解析民事訴訟模式論：爭鳴選擇二

1、<p>　　民事訴訟模式論：爭鳴與選擇二</p><p>　　(二)馬錫五審判方式的推行與爭鳴</p><p>　　通過1952年司法改革，馬錫五審判方式成為在全國范圍內推行的審判方式不是歷史的偶然，而是建國初期政治斗爭、經濟狀況與時勢格局下的必然產物，是建國后“新法”與“舊法”兩種路線的法學思維與觀念爭鳴與對決的結果。與陜甘寧邊區(qū)時代不同，此時的“舊法”人員主要是新中國司法機關

2、中的原國民黨統(tǒng)治區(qū)司法人員。這些“舊法”人員對于法律與訴訟程序的理解在很大程度上承襲了建國前的“舊法”思想和司法作風。這些“舊法”思想與馬錫五審判方式所負載的為了群眾、依靠群眾的群眾意識;簡化程序、便利訴訟的便民意識存在著隔閡與沖突，亦存在著爭鳴。從1952年6月開始至1953年2月，在全國司法機關內開展了一場聲勢浩大的司法改革運動。這場運動從學習1949年的“中共中央關于廢除國民黨的六法全書與確定解放區(qū)的司法原則的指示”入手，先從思想

3、上用馬列主義、毛澤東思想武裝頭腦，對舊法思想與舊法作風進行了批判，清算了“法律是超階級、超政治”、“辦案是單純技術”的錯誤思想，劃清了新舊法律與新舊司法作風的界限。不僅如此，在整頓思想的同時，完成了對法院系統(tǒng)的組織改造，充實了法院機構。{19}經過司法改革運動，不僅著力糾正和克服了人民法院的衙</p><p>　　(三)對馬錫五審判方式及其模式屬性的辯證評價</p><p>　　改革開放后

4、，學者們對1952年司法改革運動及其通過這場運動在全國范圍內牢固確立的馬錫五審判方式進行了理性反思。有學者認為，1952年司法改革運動所產生的一個消極后果就是無視正常的司法活動的規(guī)律，視依法定程序辦案為繁瑣程序，導致長期以搞運動的方式代替正常的司法程序。{20} (P124)</p><p>　　就我國民事訴訟模式的根源，張衛(wèi)平教授一直持“二根源論”，即國內的馬錫五審判方式和前蘇聯的職權主義模式。在《民事訴訟基本

5、模式：轉換與選擇之根據》一文中，從馬錫五審判方式與前蘇聯民事訴訟體制的差異性、關聯性、共容性的角度分析了我國民事訴訟體制的成因。他認為，馬錫五審判方式的實質是兩點：其一，證據的收集和提出可以由裁判者完成，即在事實的探知上是一種職權探知方式，無所謂當事人的舉證責任;其二，在糾紛解決的方式上，更傾向于調解結案。無論是馬錫五審判方式，還是原蘇聯的絕對職權主義民事訴訟體制，其本身的形成都有其相同的政治意識和理念作用基礎。這種政治意識和理念有時作

6、為一種被高度提煉的政治口號和政治路線，也就形成了人們行為的指南和要求，不僅在人們的政治工作中應該得到貫徹，而且在審判程序中也應當予以執(zhí)行。在我國，法官的裁判行為實際一直被認為與政治事務和其它‘公域’中的事務處理一樣是一種‘工作’，‘深入到群眾中去’、‘走群眾路線’就是這種工作的基本要求。在對絕對真實的執(zhí)著追求中，法院就有職責查明案件的基本或主要事實。法院必須充分干預當事人的訴訟行為，獨立地收集和提出證據，以保證在查明案件事實的基礎上作出

7、裁</p><p>　　范愉教授認為，馬錫五審判方式并不是馬錫五個人的發(fā)明，而是在當時的司法理念、制度和經驗的基礎上總結、提煉和發(fā)展出來的較系統(tǒng)的民事訴訟模式或其雛型。其主要特征是：非形式主義的常識化運作;與其他社會規(guī)范相配合的個別主義的解紛方式;人格化的家長式的法官。在當代，為了兼顧不同的法律需求和利益，或許兩種相互對立的民事訴訟模式可能在相當長的一個時期內并行;或許，通過二者相互作用可以形成一種兼收并蓄的新模

8、式—未必都是優(yōu)勢、但亦無法保證不會是一部難以運行的官僚機器。{22}</p><p>　　強世功教授從司法與政治的關系角度解析了馬錫五審判方式出現的內在邏輯。他認為馬錫五審判方式被理解或闡釋為民主原則的運用，被理解或闡釋為共產黨“從群眾中來，到群眾中去”的群眾路線在司法中的具體體現，成為批判舊司法、確立新司法的象征，成為共產黨的司法制度決裂于國民黨的司法制度的標志。盡管馬錫五審判方式所使用的調解技術類似于中國傳統(tǒng)

9、的司法技術(比如都為了“息事寧人”)，但是它并沒有被理解為傳統(tǒng)司法技術的自然延伸，而是被塑造為新司法的形象，它所反對的恰恰是國民黨所采取的西方化的現代司法：“程序至上”、“獨立審判”、“依法審判”。{23}</p><p>　　上述討論與爭鳴，從不同視角在歷史的時空中給馬錫五審判方式尋求合理的定位。作為歷史存在，馬錫五審判方式在特定的歷史條件下，有其內在的合理性，也對我國改革開放后進行的民事訴訟立法與訴訟實踐產生

10、了巨大影響。1982《民事訴訟法(試行)》中在立法指導思想、民事訴訟法基本原則以及具體的制度設計上都明顯承襲了馬錫五審判方式的精神實質與內容。隨著市場經濟改革的深化，1988年第十四次審判工作會議的召開、1991年《民事訴訟法》的制定，馬錫五審判方式對中國民事訴訟的影響逐漸式微，比如，巡回審判、就地審理不再作為民事訴訟的一項基本原則;著重調解原則置換為自愿、合法調解原則。然而，馬錫五審判方式對中國民事訴訟的輻射力遠未完全淡盡。</

11、p><p>　　三、模式論的未來：“協同主義”、“和諧主義”能否模式化</p><p>　　世紀之交與新世紀最初的幾年，是非同反響的歷史時期。這樣的歷史時期，是展望與憧憬交織的時期。民事訴訟法學研究也處在展望、憧憬、構設未來的沖動之中。</p><p>　　(一)協動主義vs協同主義</p><p>　　1996年，張衛(wèi)平教授在探索西方國家民事訴

12、訟走向時，分析了以德國為代表的大陸法系國家民事訴訟法學研究中出現的主張“協動主義”的觀點。這是國內民事訴訟法學界與“協動主義”—讓裁判者和當事人共同承擔證明案件基本事實的想法—“親密接觸”的開始。在德國，一直就有少數學者主張所謂“社會性民事訴訟”，即以“協動主義”取代傳統(tǒng)的辯論主義或者修正辯論主義。所謂“協動主義”( Kooperationsniaxime)的主要含義是，法院和當事人在民事訴訟中的關系應是協動關系，互相配合協作，共同發(fā)現

13、民事爭議的事實，以追求裁判的真實性。協動主義是當國家從自由主義法治國家向社會性法治國家轉換的過程中，民事訴訟體制所作的響應轉換。20世紀初，德國民事訴訟中法院的職權強化主要體現在法院對訴訟的指揮、控制以及促使發(fā)現真實方面，具體體現在德國1909年修改的民事訴訟法中。不過，德國民事訴訟法這種變化只是一種量的變化，法官仍然不能依職權獨立收集和提出證據，法官裁判所依據的事實依然要受當事人主張的約束。所以德國大多數學者仍然認為協動主義并沒有取代

14、辯論主義，不過是一種強化法官職權的改良思想，是大陸型當事人主義訴訟模式運行的修</p><p>　　2003年年初，田平安教授與其博士生劉春梅發(fā)表《試論協同型民事訴訟模式的建立》一文，提出協同型民事訴訟模式的概念。從理論淵源看，協同型民事訴訟模式與協動主義同出一源。張衛(wèi)平教授多次在講學中闡明，協同主義其實是協動主義的誤譯。“協同”二字強調的是“同”，意指當事人與法官在訴訟中要在共同的目標指引下進行共同的行為。在訴

15、訟實踐中這是難以做到的;“協動”二字強調的是“動”，在訴訟中不僅當事人要行動，法官也要有相應的行動。于是，學界圍繞著對西方社會性民事訴訟學說的理解、認識及其對我國民事訴訟模式走向的啟示意義，開啟了新一輪關于訴訟模式的爭鳴。對協同主義青睞有加的學者將其界定為一種獨立的訴訟模式。對協同主義訴訟模式的界定，主要有以下觀點：</p><p>　　觀點1：協同型民事訴訟模式是指在民事訴訟中應最大值地充分發(fā)揮法官與當事人的主

16、觀能動性及其作用，法官與當事人協同推進民事訴訟程序的一種訴訟模式。[4]</p><p>　　觀點2：協同主義認為，關于事實關系的解明的主要責任或者說第一次責任，仍是由當事人承擔;協同主義的第二層涵義，是法官對案件事實的解明負第二次責任，或者稱為輔助責任。{24}(P119-120)</p><p>　　觀點3：協同主義是指民事訴訟中法院(法官)運用職權發(fā)揮能動作用，與當事人實現充分地相互

17、溝通與協作，從而使法官和當事人在事實發(fā)現、程序促進等方面共同推進民事訴訟程序的一種模式。協同主義是針對傳統(tǒng)辯論主義的不足，通過確保法官權力運用與責任強化，促進法官與當事人在訴訟中的互動。主要因素包括：(1)法官有闡明權(義務);(2)法官為形成心證、發(fā)現真實所必要的一些權力，如德、日民事訴訟法中規(guī)定法官可以詢問當事人、可以依職權勘驗等權力;(3)法官有指出要適用的法律的義務;(4)當事人有真實陳述的義務;(5)當事人有訴訟促進義務等。{

18、25}(P30)</p><p>　　上述觀點在協同主義訴訟模式的基本特征是法官與當事人“協同推進訴訟”這一基本點上形成共識，但是，在協同的主體、協同的內容上存在認識上的分歧。倡導協同主義訴訟模式的學者們對于這樣一種新的“模式”，從一開始就沒有在概念層面形成一個通約性的界定，既未指明法官與當事人“協同”同在何處，也沒有闡明這樣一種新的“模式”能夠與當事人主義、職權主義亦或混合主義民事訴訟模式比肩而立的內在依據。&

19、lt;/p><p>　　(二)協同還是不協同</p><p>　　自協同主義訴訟模式論提出后，民事訴訟法學界圍繞著協同主義作為訴訟模式導人的可行性，展開爭鳴：</p><p><b>　　1.導入論</b></p><p>　　田平安教授等認為，未來的民事訴訟法設計，既不能固守超職權主義模式也不能搞純粹當事人主義模式。根據中

20、國國情，應當建立一種協同型民事訴訟模式。上述觀點可以說是導入論的代表性觀點。導入論的理論依據是民事司法具有公益性，它要運用有限的司法資源，在一個合理的時間限度內，能夠達到對案件事實的正確認識和保證裁判結果的妥當。為了實現民事訴訟的上述目標，在訴訟程序設計上，就要求充分發(fā)揮法官與當事人協力進行訴訟的作用，單純依賴法官的作用或者把當事人的作用夸大化，是不符合上述要求的。其事實根據是，從西方主要發(fā)達國家民事訴訟模式演變來看，無論他們屬于大陸法

21、系或是屬于英美法系，大體都經歷了由程序運行的當事人進行主義向法官與當事人共同控制程序運作的方向發(fā)展;從案件事實的發(fā)現主要依賴當事人的責任原則向法官與當事人協同發(fā)現案件事實條件下的當事人自己責任原則的演變。民事訴訟程序的發(fā)展由此出現了從程式化、教條化、武斷性的程序向實用、高效、民主的程序發(fā)展的趨勢;程序本身的目的也逐步由象征、懲罰轉向有效查明事實，.恰當適用法律。{26} (P83 -88)</p><p>　　張

22、珉博士從另外的角度倡導協同主義訴訟模式，其理論依據是我國需要選擇一種新的訴訟模式以平衡程序公正與實體公正，而這種模式就是協同主義訴訟模式;選擇協同主義訴訟模式與我國國情相適應。我國國情體現在市場經濟體制、社會主義民主政治、我國當前民事訴訟中當事人與法官的權限配置三方面。其事實依據是，無論是大陸法系國家、英美法系國家還是曾對我國民事訴訟法律制度產生過重要影響的俄羅斯，其民事訴訟都呈現出一種強調法官與當事人協同進行訴訟的傾向。協同主義訴訟模

23、式在我國民事訴訟有一定程度的體現，但我國民事訴訟的職權主義訴訟模式并沒有從質上改變。{27}(P127-132)</p><p>　　肖建華教授從反思我國改革開放以來的民事審判方式改革的路徑倡導協同主義訴訟模式。他認為我們進行多年的民事審判改革，就是確立西方的“當事人主義模式”，然而，改革的結果卻是，司法實踐又不得不退回到改革的起點—著重調解的路子。問題的根源在于，在倡導當事人主義模式之初期，強調了中國所稀缺的對

24、抗制因素和辯論主義因素，而忽略了兩個事實：第一，古典的當事人對審主義和辯論主義中的自由主義傾向在20世紀已經發(fā)生了重大變化，以社會法學所支配的法律原則已經悄悄地滲透到民事訴訟中，對抗制和辯論主義都已經發(fā)生轉型。第二，在司法權力化組織體系高度發(fā)達的中國，與其否定職權的作用不如承認審判權的作用并加以明確規(guī)范，促進司法者能動地輸出正義。{25} (P30-31)</p><p><b>　　2.理性審視論&l

25、t;/b></p><p>　　2004年，張衛(wèi)平教授出版《轉換的邏輯—民事訴訟體制轉型分析》一書。這本書篇幅宏大、思路開闊、論證深刻且精道，是張教授在民事訴訟模式理論方面學術思想的“大總結”。如徐聽教授所言，該書系統(tǒng)闡述了民事訴訟模式·體制論的理論體系。一方面，該書是對先前理論的修訂和完善，比如將原來的“當事人主義訴訟模式”概念置換為“當事人主導型訴訟模式”，將“職權主義訴訟模式”置換為“法院干

26、預型訴訟模式”;先前側重于訴訟模式的表達，而該書則偏好于訴訟體制的敘述。另一方面，該書也是其先前理論的深化，每一章大致可以理解為先前某一論題的全面展開和升華。{28} (P142-143)《轉換的邏輯》繼《訴訟構架與程式》一書中對協動主義的闡釋之后，進一步闡明：從西方資本主義國家的發(fā)展來看，并不能認為國家干預就已經達到了十分普遍的程度，或者說個人對財產的處分就完全受到限制，沒有了處分的自由。私法領域的邊界也許不像過去那樣明顯，但在私法領

27、域仍然排斥國家權力的干預，在私法領域當事人自治的原則并沒有被拋棄和否定。實際上，國家權力的干預和反干預的矛盾斗爭一直都存在。張衛(wèi)平教授再次明確協動主義是辯論主義的修正，而且其修正的對象是古典辯</p><p>　　值得注意的是，王福華教授在審視協同主義之后，作出如下結論：協同主義并非是一種獨立的訴訟模式，而是協調各方訴訟行為的一種訴訟理想，其作用在于協調法院、當事人和其他訴訟參與人之間的整體關系。在我國構建協同主

28、義，必須兼顧其周邊制度要素。在民事訴訟程序系統(tǒng)尚不完備、不健全之時，如果超前地推行協同主義對于民事訴訟程序的改革卻未必就有益。所謂協同主義在很大程度上不是對事實的描述，而是一種理想型(ideal type)或者說典型分析方法。協同主義是當事人的真實和完整的陳述義務、法官的闡明權(義務)、訴訟促進義務的聚合體。協同主義加在當事人身上的額外的訴訟義務極有可能會危及民事訴訟法的安定性，而且，由于協同主義理論為訴訟主體設置的各訴訟義務帶有模糊性

29、，不易把握以及泛化的協同主義不具備操作可能性，協同主義的社會認知可能性、操作可能性都令人懷疑。因此，超前地對協同主義要素不加區(qū)別地引入，可能導致猶如盲目引進物種破壞生態(tài)平衡般的訴訟災難。{30} (P127-132)</p><p>　　在民事訴訟模式轉型過程中要不要協同的爭鳴，實際上是一個對于協同主義的語境的爭鳴，是一個關于自我與他者發(fā)展路徑是否同步、同質的問題的爭鳴。他者先進、他者“協同”，就意味著后進者必須

30、“協同”嗎?任何具有積極意義的進步首先產生于對自我問題的深刻認識與自我路徑的理性設計。與當事人主義相比，協同主義的特點就是法官要有更大的職權、更積極的作為。在我國這樣一個當事人程序權利與程序意識嚴重匱乏的國度，用這樣的協同主義來替代當事人主義，利耶?弊耶?的確值得深思。</p><p><b>　　(三)如何協同</b></p><p>　　就建立協同型訴訟模式的路徑

31、，模式倡導者們也觀點不一，甚至可以說是大相徑庭。田平安教授認為，一方面要確定法官積極性的“度”;另一方面，建立協同型訴訟模式，需要明確當事人在訴訟中的權利和義務。具體而言：第一，在民事訴訟中應嚴格貫徹處分原則，訴訟只能由當事人提起，法院只對當事人提出的訴訟請求進行審判。第二，作為裁判基礎的事實，由當事人與法官以及當事人互相之間協同發(fā)現。第三，在程序的設計運行上，應當依照案件性質的不同而設計不同的審理程序如家事訴訟程序、小額訴訟程序。只是

32、在適用普通程序的過程中，應確定當事人與法官協力促進訴訟的義務。{26} (P88)張珉博士認為，協同主義訴訟模式的構建，應從兩方面進行：一方面，當事人權利應進一步增強，主要是加強對其進行程序保障。如規(guī)定當事人調查收集證據的具體方式;另一方面，法院職權有需要削弱之處也有需要加強之處。在訴訟實體方面法院職權應適當地削弱。{27} (P131-132)唐力博士則認為，我國民事訴訟中當事人與法院作用分擔應當采取“協同主義”構造原則，這一原則應當

33、遵循三項核心原則：(1)當事人承擔案件解明的第一責任，即作為辯論主義的三項內容應當予以維持;(</p><p>　　(四)圍繞和諧主義訴訟模式的爭鳴</p><p>　　在2007年民事訴訟法學研究會年會上，就2007年年初最高人民法院提出的“司法和諧”重要命題，原最高人民法院副院長黃松有在主題發(fā)言中，從兩大訴訟模式的發(fā)展變化、建立和諧主義民事訴訟模式的意義兩方面論證了我國民事訴訟選擇和諧

34、主義民事訴訟模式的合理性，并詳述了和諧主義民事訴訟模式的特征和要求：以人為本，和諧訴訟;訴審協調，和而不同;誠信盡責，協同推進;援弱濟困，實質平等;繁簡得當，方便有效;調判相宜，勝敗皆明;公正權威，案結事了;縱橫規(guī)范，多元銜接;社會正義，回歸和諧。有少數學者認為，應提倡“和諧司法”，但“和諧訴訟”不是訴訟模式，它只能是民事訴訟的一種理念和價值追求。另有學者認為，應淡化訴訟模式的討論，將理論研究的重心轉移到努力提高當事人訴訟權利等具體問題

35、上來。還有學者指出，訴訟模式的核心是審判權與訴權的關系問題，因此在前述基本內容的九個方面中，只有第一個方面和第三個方面涉及到訴訟模式問題，其他的幾個方面都與此無關。和諧主義訴訟模式與日本的混合主義訴訟模式相似，本身并沒有跳出當事人主義訴訟模式，現在需要將當事人主義訴訟模式推向極致。{31} (P151-152)</p><p>　　這次年會之后，黃松有發(fā)表《建立和諧主義民事訴訟模式初探》、《和諧主義訴訟模式：理論

36、基礎與制度構建》二文，再述和諧主義訴訟模式的基本特征和要求及和諧主義訴訟模式的基本內容。這種訴訟模式包含：(1)在訴訟中要保持當事人間相互關系的和諧，明確各訴訟主體的權利義務，協同推進訴訟的進程，當事人要本著誠實信用原則向法院真實地陳述案件事實;(2)實現當事人和代理人相互關系的和諧;(3)維護法官與當事人之間關系的和諧，由雙方共同發(fā)現案件事實，共同推進訴訟程序的進行;(4)保持不同法院之間和法院各內事機構的和諧關系;(5)實現不同糾紛

37、解決方式的和諧，形成和諧的、多元的糾紛解決機制;(6)人民法院與人民檢察院之間的和諧;(7)程序法與實體法之間的和諧，兩者應既相互制約又相互促進、銜接和補充;(8)保持法院與立法機關相互關系的和諧，司法解釋應與立法相協調;(9)保持法院與新聞媒體間關系的和諧。和諧主義訴訟模式，被認為是基于妥當解決糾紛的視角提出的一種全新的訴訟模式，其根本目的不僅僅是為了在法律程序上解決糾紛，而是讓當事人之間的民事糾紛從產生它的環(huán)境中徹底消除，并讓社會關

38、系恢復或者達到一種真正的和諧狀態(tài)，是一</p><p>　　2008年年初，陳桂明、劉田玉二位教授發(fā)表《民事訴訟法學的發(fā)展維度》一文指出，和諧主義訴訟模式的基本理念是擺脫單純從程序上解決糾紛的狹隘視野，將訴訟視為一項社會福利，著眼于當事人爭議的徹底消解，并讓社會關系恢復或達到一種真正的和諧狀態(tài)。和諧主義訴訟模式要兼顧個人和國家利益;法官在訴訟中不再像當事人主義模式那樣是被動和消極的，也不像職權主義模式那樣完全主導

39、和控制程序，法官和當事人之間是一種互動和協作的關系，成為訴訟活動的共同作業(yè)體，協同促進民事訴訟程序的展開;強調法官與當事人的對話與溝通，在此基礎上對案件作出妥當裁判。總之，法院和當事人之間以及雙方當事人相互之間的自主對話與交流、充分協商與溝通，是和諧主義訴訟模式運作的基本機制，反映了訴訟主體之間的合作，這是現代民事訴訟發(fā)展的基本趨勢。{32} (P127-132)</p><p>　　張衛(wèi)平教授多次在講學中明確自

40、己對和諧主義民事訴訟模式的立場和態(tài)度：和諧訴訟模式的提法不一定是源于學術研究成果，這種提法與當下的社會形勢有關，具有一定的適時性。和諧訴訟模式大概有兩方面意思：其一，是試圖協調職權主導或職權主義與當事人主導或當事人主義訴訟模式，.走中間路線，試圖克服兩種模式的弊端;其二，將當事人之間和諧作為一種目標，以實現當事人之間的和諧為目的和要求的一種訴訟運作方式。和諧訴訟模式多是后者的意義來談的，顯然和諧訴訟模式與當下的和諧政治有直接關系。實現當

41、事人之間的和諧，實現雙贏局面固然好，但現在多數情況下這只是一種烏托邦，不過是一種畫餅而已。和諧訴訟模式實際上是強調法院對當事人權利的折衷、權利人的讓步，因為實質上義務人不存在讓步的問題，所以這種審判方式就必須強調法院的職權作用和主動作用。從性質上分析，所謂和諧訴訟模式不過是職權干預型訴訟體制的一種表現形式，或者說是一種更為典型的職權主義訴訟體制的體現，體現了我國司法體制與訴訟體制的典型特征{33} (P103-104)</p>

42、;<p>　　無論從自然、社會視角還是從國家層面回眸與審視，2008年是具有歷史意義的一年。這一年，學界對民事訴訟模式的爭鳴也進入了風高浪急、礁多灘淺的岔道口。何去何從，總要有一個抉擇。筆者認為，在進行民事訴訟模式選擇的過程中最可怕的是產生“概念吞噬內涵，語言謀殺精神”的迷失。民事訴訟模式論興起與展開的出發(fā)點是改造包含立法與司法兩個層面的我國民事訴訟。這個出發(fā)點所蘊含的是一個典型的“中國問題”。在“協同主義”、“和諧主義”

43、躍躍欲試力圖消解當事人主義模式的爭鳴中，似乎已經遠遠偏離了探討民事訴訟模式的出發(fā)點，因為這兩種“主義”的倡導者回避了與我國民事訴訟穩(wěn)健運行的真正的敵手—職權主義—的對決。這種回避的結果就是使我國民事法官陷入進退維谷的“僵局”之中。最為明顯的征兆就是最高法院通過司法解釋釋放著方向截然相反的“信號”，一方面不準法官對超訴訟時效的事實加以釋明，另一方面又要求法官多方面“妙用”職權超常規(guī)地推行調解?！皡f同主義”、“和諧主義”制造的視閾模糊現狀，

44、使我們不得不去尋找進行民事訴訟模式選擇的“準據框架”。就我國民事訴訟現狀而言，民事訴訟模式的選擇要確立由如下三要素構成的“準據框架”：</p><p>　　第一、體制與機制的位階次序。如前所述，筆者贊同民事訴訟模式的“民事訴訟體制特征論”。民事訴訟體制包含民事訴訟主體關系結構、民事訴訟運行機制、民事訴訟運行環(huán)境三個基本要素。其中，民事訴訟主體關系結構是民事訴訟體制的基礎要素，體現民事訴訟體制的基本特征。民事訴訟運

45、行機制以民事訴訟主體關系結構作為基礎，受到民事訴訟主體結構的制約。從廣義層面看，民事訴訟運行機制有裁判中心型運行機制和調解中心型運行機制;進而推之，裁判中心型運行機制又分為職權優(yōu)位裁判機制與當事人優(yōu)位裁判機制。調解中心型運行機制又分為職權優(yōu)位調解機制與當事人優(yōu)位調解機制。如依辯論主義為區(qū)分民事訴訟主體關系結構的依據將民事訴訟主體關系結構類型分為當事人主義與職權主義，當事人主義民事訴訟主體關系結構類型下，將形成當事人優(yōu)位裁判機制與當事人優(yōu)

46、位調解機制;在職權主義民事訴訟主體關系結構類型下，將形成職權優(yōu)位裁判機制與職權優(yōu)位調解機制?！昂椭C主義”訴訟模式論與“協同主義”訴訟模式論相比，較多地考慮了民事訴訟運行環(huán)境，較為突出地強化調解促進和諧的功能。不過，二者的共同之處在于顛倒了體制與機制的位階次序，都是從民事訴訟運行機制角度尋求民事訴訟的</p><p>　　第二、實體公正、程序保障與發(fā)現真實之間的價值衡量。“協同主義”、“和諧主義”訴訟模式論都體現了

47、一種良好動機：通過法院職權的良性運行最大化彌合實體公正與程序保障的沖突、程序保障與發(fā)現真實之間的沖突，最大化地發(fā)掘乃至創(chuàng)造實體公正與程序保障的一致性、程序保障與發(fā)現真實之間的一致性，最終實現整體正義最大化。然而，不首先直面并消解職權主義體制，不能效果昭彰地制約職權，就難以在民事訴訟中實現程序保障，所謂的實體公正只能是法官擅斷后的“公正”，所謂的真實只能是法官“先入為主”的“真實”。</p><p>　　第三、解構

48、司法私益化“怪圈”的現實考量。筆者以為將司法私益化現象視為“法治之癌”也不為過。我國民事訴訟最為嚴重、最為突出的問題是它正被司法私益化“怪圈”所困擾。解構司法私益化“怪圈”也自然成為當前最具有現實意義的課題。司法私益化的根源就是不受制約的法院職權。當事人權利是法院職權最有力的“制動閘”?？梢哉f，不建構當事人主義民事訴訟模式，不解構職權主義民事訴訟模式，我國民事訴訟就無法走出司法私益化“怪圈”。</p><p>