最高額抵押疑難問題研究.pdf

1、在現(xiàn)代市場經(jīng)濟環(huán)境下，最高額抵押作為一種特殊的擔保制度，為那些連續(xù)性業(yè)務(wù)往來交易提供擔保。相對于一般抵押來說，最高額抵押在促進資金融通、提供信用保證、強化交易關(guān)系等方面有著不可比擬的優(yōu)勢，具有方便、簡單、快捷的特點。正因為如此，各國都對最高額抵押給予高度重視。德國、法國、日本、臺灣地區(qū)都相繼用立法的形式確立了最高額抵押制度。我國繼《擔保法》之后，于2007年3月16日通過了《物權(quán)法》，用一節(jié)的內(nèi)容完善了最高額抵押制度的相關(guān)法律規(guī)定。

2、 在實踐當中，如何具體應(yīng)用最高額抵押，可能還存在一些疑難問題。本文從最高額抵押的基本理論出發(fā)，對最高額抵押權(quán)的設(shè)立、確定、效力等幾個方面進行探討。在借鑒各國法律規(guī)定的同時，結(jié)合我國《物權(quán)法》及《擔保法司法解釋》有關(guān)規(guī)定展開，以期為最高額抵押制度在我國經(jīng)濟社會中的規(guī)范發(fā)展提供一點借鑒。 第一部分，探討最高額抵押制度的基本理論。主要對最高額抵押權(quán)的概念及特征進行了深入剖析。最高額抵押權(quán)是指債務(wù)人或者第三人與抵押權(quán)人協(xié)議在最高債權(quán)

3、額限度內(nèi)，以抵押財產(chǎn)對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供抵押擔保，當債務(wù)人不履行債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形時，抵押權(quán)人有權(quán)在最高額限度內(nèi)就該擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償。對最高額抵押權(quán)概念的理解應(yīng)當包括最高額、一定期間、連續(xù)發(fā)生等幾個要素。對于最高額抵押權(quán)的特征來說，筆者認為主要具有特殊的從屬性、特殊的特定性兩個方面。從屬性的特殊之處，指在存在上、處分上、消滅上與一般抵押權(quán)表現(xiàn)形式有所不同。特定性的特殊之處，表現(xiàn)在所擔保債權(quán)的數(shù)額受質(zhì)和

4、量的限制，即受到基礎(chǔ)法律關(guān)系及最高限額的限制。 第二部分，主要探討最高額抵押權(quán)設(shè)立中的疑難問題。分析了最高額抵押權(quán)所擔保債權(quán)的類型、最高額抵押合同的設(shè)立以及登記在最高額抵押權(quán)設(shè)立中的效力三方面內(nèi)容。筆者認為，對于概括最高額抵押權(quán)來說，因其有較多弊端，應(yīng)當采取否定的態(tài)度。最高額抵押權(quán)所擔保的債權(quán)應(yīng)是基于基礎(chǔ)法律關(guān)系而發(fā)生的連續(xù)性債權(quán)，且基礎(chǔ)法律關(guān)系的類型應(yīng)當限于連續(xù)性交易的債權(quán)，不應(yīng)包括侵權(quán)之債、不當?shù)美畟捌睋?jù)債權(quán)。最高額抵押

5、權(quán)的取得一般是設(shè)立最高額抵押合同。合同內(nèi)容，除了包括一般抵押合同的必備條款以外，還應(yīng)當包括最高額、決算期兩方面內(nèi)容。通過對登記要件主義及登記對抗主義的利弊進行分析，基于保護第三人利益、維護交易安全的角度考慮，對于最高額抵押權(quán)的設(shè)立來說以登記對抗主義為宜。雖然可能發(fā)生多個債權(quán)，但僅需在最高額抵押權(quán)設(shè)立之初進行一次登記即可。 第三部分主要探討了最高額抵押權(quán)確定中的疑難問題。從確定的意義、確定的事由、確定的效力及減額請求權(quán)、消滅請求權(quán)

6、四個方面內(nèi)容進行把握。確定有利于確定最高額抵押權(quán)人的優(yōu)先受償范圍，保護利害關(guān)系人。確定事由包括當事人一方或雙方意思表示及法定事由的發(fā)生。確定將會產(chǎn)生主債權(quán)的確定和所擔保債權(quán)范圍的確定兩個方面的效力。有些國家還規(guī)定在最高額抵押權(quán)確定以后，抵押人還享有減額請求權(quán)和消滅請求權(quán)兩種權(quán)利。這在我國立法當中未予體現(xiàn)，可謂是一個遺憾。 第四部分主要探討的是最高額抵押權(quán)實行中的疑難問題。對最高額抵押權(quán)所擔保債權(quán)的范圍、變更、處分、實行等方面存在

7、的問題進行了分析。最高額抵押權(quán)所擔保債權(quán)的范圍包括哪些?各國主要有本金最高額說、債權(quán)最高額說，筆者較為贊同債權(quán)最高額說，即最高額應(yīng)當包括本金、利息、遲延利息以及違約金，實現(xiàn)抵押權(quán)的費用不應(yīng)計入最高額，應(yīng)當在拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得價金中提前扣除。從實現(xiàn)交易靈活方便的角度考慮，應(yīng)當允許最高額抵押權(quán)可以進行變更。變更的事項應(yīng)當包括所擔保債權(quán)的范圍、最高額以及決算期的變更。對上述三方面事項進行變更時，應(yīng)當進行變更登記，否則不能發(fā)生變更的效力。對

8、于所擔保債權(quán)來說，應(yīng)當允許其可以脫離最高額抵押權(quán)單獨轉(zhuǎn)讓；對于最高額抵押權(quán)來說，不可單獨轉(zhuǎn)讓，也不隨某一具體債權(quán)的轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓，但當基礎(chǔ)法律關(guān)系發(fā)生轉(zhuǎn)讓時，最高額抵押權(quán)可隨之轉(zhuǎn)讓。最高額抵押權(quán)的實行是最高額抵押權(quán)擔保功能得以實現(xiàn)的最后環(huán)節(jié)，實行的結(jié)果將導(dǎo)致最高額抵押權(quán)的消滅。實行與確定應(yīng)當嚴格區(qū)分。若要實行最高額抵押權(quán)，除應(yīng)具備一般抵押權(quán)實行的條件外，還應(yīng)當具備兩個特殊條件：一是須某一具體債權(quán)到期未獲清償，二是抵押權(quán)人負有對債權(quán)的存在及具