中韓抵押權(quán)制度比較研究.pdf

1、中國與韓國都繼承抵押權(quán)的附隨性理論而形成了抵押權(quán)制度。我國經(jīng)過漫長時間制定出《物權(quán)法》，比較以前的《擔保法》及其司法解釋，有了很大改善。但是與現(xiàn)代抵押權(quán)制度相比還是有一定的差距。韓國抵押權(quán)制度是基于土地私有的基礎(chǔ)上制定的，故在不動產(chǎn)交易當中，關(guān)于不動產(chǎn)抵押方面比較我國的“房地一體”原則，有更為具體、靈活的抵押權(quán)制度，但是因為韓國是使用權(quán)過于限制抵押權(quán)，限制了抵押權(quán)投資功能。但比較我國的不動產(chǎn)抵押制度，在韓國，對于投資人來說還是給與了更多

2、的選擇。所以在對中韓兩國的抵押權(quán)法律制度比較研究當中，歸納出有利于我國抵押權(quán)制度日后發(fā)展的一些可借鑒之處，是非常有必要的。
　　第一，抵押權(quán)基本理論問題。通過闡述抵押權(quán)的含義、特征中可以看出抵押權(quán)是以保全主債權(quán)的實現(xiàn)為目的，從屬于被擔保債權(quán)，與主債權(quán)是不可分離的。在主債權(quán)得不到及時實現(xiàn)時，可以從抵押物的變價、折價中優(yōu)先受償。而且抵押權(quán)是不轉(zhuǎn)移占有，而是利用抵押物的交換價值，故有價值權(quán)的特征，從而可以成為投資、融資的媒介。對于抵押權(quán)

3、價值功能的不同觀點——注重抵押權(quán)保功能還是注重發(fā)揮抵押權(quán)投資功能的分歧，即擔保物權(quán)附隨性理論與獨立性理論分歧。附隨性理論是注重交易的靜態(tài)安全，從而主張抵押權(quán)保全功能，無法適應現(xiàn)代經(jīng)濟體制，獨立性理論注重抵押權(quán)的價值權(quán)屬性，主張抵押權(quán)的投資功能，但是對于傳統(tǒng)擔保物權(quán)理論者來說不好理解，而且需要一系列的相關(guān)制度，需要很長時間。
　　第二，中國抵押權(quán)法律制度。以抵押權(quán)成立、抵押權(quán)效力、抵押權(quán)的實現(xiàn)為范圍比較了《物權(quán)法》與《擔保法》以及司

4、法解釋，論述了我國抵押權(quán)法律制度運行現(xiàn)狀。抵押權(quán)成立方面，我國是對不動產(chǎn)登記采取登記生效主義，對于動產(chǎn)抵押采用登記對抗主義，但對于登記簿上存在的無效登記沒有注銷情況下效力如何沒有明確規(guī)定，且不承認登記的公信力。在抵押權(quán)的效力方面，對于抵押權(quán)的優(yōu)先性我國的相關(guān)規(guī)定過于簡單化，而且采用抵押權(quán)的順位上采用抵押權(quán)升進主義，這比較現(xiàn)代抵押權(quán)制度，不利于資產(chǎn)的流動，抵押權(quán)順位固定主義更適應抵押權(quán)的抽象化，發(fā)揮抵押權(quán)的投資功能。對于抵押權(quán)的實現(xiàn)，我國

5、明文規(guī)定禁止流抵契約，而且采取“房隨地”或“地隨房”的原則。
　　第三，韓國抵押權(quán)制度。根據(jù)韓國有關(guān)抵押權(quán)法律制度和司法判例，可以看出韓國是原則上是不動產(chǎn)抵押權(quán)制度。在抵押權(quán)成立上韓國規(guī)定了登記請求權(quán)與無效登記的流用，很好的保護了交易安全與權(quán)利人利益。對于抵押權(quán)效力，韓國規(guī)定了租賃權(quán)的一部分保證金的最高優(yōu)先權(quán)，這是對抵押權(quán)的限制。抵押權(quán)順位上，韓國也采用了順位升進主義。傳世權(quán)也是登記物權(quán)，以登記的先后為準。在抵押權(quán)實現(xiàn)時，以賦予買

6、受人法定地上權(quán)或賦予抵押權(quán)人一括競賣權(quán)的方式，解決了抵押權(quán)實現(xiàn)與相關(guān)用益關(guān)系的影響。對于流抵契約，韓國是區(qū)別對待的，而且沒有明文規(guī)定禁止流抵契約只是在質(zhì)權(quán)上禁止流質(zhì)契約。
　　第四，比較中韓抵押權(quán)制度及借鑒。在研究中韓抵押權(quán)制度現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，比較兩國的抵押權(quán)制度，歸納出我國可以借鑒之處。在抵押權(quán)成立方面，韓國規(guī)定的登記請求權(quán)與無效登記的流用，可以既能保護抵押權(quán)人的利益，也能夠節(jié)省交易成本，提高交易效率。在抵押權(quán)實現(xiàn)當中我國也應當在

7、某些情況下允許流抵契約，如韓國，利用假登記擔保，在一些情況當中允許流抵契約，簡便抵押權(quán)實現(xiàn)方式，再此可以借鑒韓國的有關(guān)假登記擔保與代物清償?shù)呐欣?，在我國也建立非典型擔保制度。此外抵押?quán)實現(xiàn)與相關(guān)用益關(guān)系的處理上，我國存在限制抵押權(quán)的規(guī)定，如抵押標的的范圍和“房地一體”原則等，對這些問題，韓國是規(guī)定了法定地上權(quán)與一括競賣權(quán)，我國在靈活抵押權(quán)實現(xiàn)方式上可以借鑒，給投資者更多的選擇。通過這些比較與借鑒，在現(xiàn)有的基礎(chǔ)上我國抵押權(quán)制度也應當充實抵