非法集資活動規(guī)制研究

1、非，去集資著動規(guī)~J：li／i：究李明陶晶摘要非法集資在我國的資本市場上屢見不鮮，目前針對非法集資尚未采用完全禁止的規(guī)制方法。當前的法律制度對非法集資不能產(chǎn)生有效的規(guī)制，并且忽視了中小企業(yè)旺盛的融資需求。本文從證券法角度分析了非法集資的性質(zhì)和形式，以期為非法集資的法制化提供理論支持。關(guān)鍵詞非法集資證券發(fā)行民間金融中圖分類號：D9204文獻標識碼：A文章編號：10090592(2010)0311301一、非法集資的概念非法集資是指單位或者

2、個人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權(quán)憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。彭冰認為非法集資活動是指通過正常融資渠道之外的其他方式獲得社會公眾資金的行為。從法學角度考察，如同“民間金融合法化”是一個價值判斷一樣，非法集資更是一個態(tài)度鮮明的價值判斷，在明確的價值判斷情形下，很容易導致先入為主和以價值代替事實的問題非法集資作為一個官方

3、指導的概念，它僅指那些不為法律明文規(guī)定所允許的集資行為，而不能適用于如果用非法集資這個概念涵蓋企業(yè)及個人的正常融資行為則不免導致法律規(guī)則的濫用以及對資本市場的窒息。二、非法集資的分類國務(wù)院法制辦認為非法集資主要有l(wèi)2種表現(xiàn)形式，主要類型有動植物養(yǎng)殖、變相發(fā)行證券、會員憑證、互聯(lián)網(wǎng)投資基金和傳銷等。如果將這l2種分類再進行概括的話，可以歸結(jié)為公司融資、民間借貸、非法銀行業(yè)務(wù)(地下錢莊)和傳銷等詐騙行為。從集資主體上進行分類，那么涉及到非法

4、集資的主體主要有融資企業(yè)、民間個體、金融經(jīng)紀人、地下金融機構(gòu)、民間合會。從集資形式上進行劃分，主要有公司向不特定公眾融資、公司向特定公眾融資、自然人相互借貸、地下金融機構(gòu)存放款、民間合會金融活動。三、非法集資與現(xiàn)行法律制度的兼容性問題(一)非法集資條文的適用從適用上來看，政府部門處理非法集資遵循的是這樣一個邏輯：先根據(jù)《取締辦法》認定某個集資行為屬于非法集資，然后根據(jù)各個部門法分別處理，屬于非法發(fā)行股票或債券的，依照證券法處理。構(gòu)成犯罪

5、的，依照刑法的規(guī)定，從四個罪名中選擇一個罪名適用。對于這種做法，我不免提出一個疑問：用下位法的規(guī)定認定某個行為的性質(zhì)然后再根據(jù)基礎(chǔ)法律處理屬于合理的法律邏輯嗎這樣做是否違反了上位法高于下位法的原則如果下位法可以隨便變通上位的規(guī)定，是否構(gòu)成了對法律的褻瀆(二)非法集資的主管部門目前我國對非法集資的政府管制主要有兩個特點，一是政府部門聯(lián)合管理，而是法院一股不受理非法集資清退糾紛案件。對作者簡介：李明，杭州師范大學法學院2007級民商法學研究

6、生，研究方向非法集資的監(jiān)管涉及到多個部門，而在實際打擊行動中牽涉的部門則更多，主要部門包括中國人民銀行、銀監(jiān)會、工商部門、公安機關(guān)等，但是各個部門又各有缺點，中國人民銀行沒有完善的執(zhí)法隊伍，銀監(jiān)部門根據(jù)《銀監(jiān)法》的規(guī)定只有權(quán)對銀行業(yè)機構(gòu)的金融活動實施監(jiān)管，對法人、個人等社會領(lǐng)域則無權(quán)介入。雖然現(xiàn)在各地的政府部門都在搞聯(lián)合打擊等行動，但是對非法集資的監(jiān)管體系還沒有建立起來，相關(guān)的政策法規(guī)不完善，監(jiān)管職責的分工不合理，政府各有關(guān)部門應(yīng)分別承

7、擔哪些職責和具有哪些權(quán)力，沒有從法律上界定清楚。所以政府部門問的聯(lián)合行動沒有明確的法律基礎(chǔ)，實際情況也證明這種聯(lián)合行動并沒有有效遏制住非法集資的多發(fā)勢頭。四、非法集資的本質(zhì)問題非法集資的本質(zhì)問題實際上就是非法集資屬于哪個部門法的范疇并適用哪種法律的問題。彭冰教授建議以直接融資視角對待非法集資問題，采取直接融資的監(jiān)管手段。具體而言，應(yīng)當通過擴大證券定義的方式，將大部分的非法集資活動納入《證券法》的管轄范圍。。李有星教授認為，非法集資現(xiàn)象是

8、同一個國家的證券觀念相關(guān)的，同樣的融資行為，在美國是視為證券發(fā)行行為而受證券法的制約和調(diào)整，在中國就是非法集資或是非法吸收公眾存款罪。目前我國認定的許多非法集資，其實就是“美國式投資合同”。當然，非法集資并非全然都是“投資合同”，如傳銷、擅自發(fā)行股票和集資詐騙等非法行為不能歸入“投資合同”的范疇。筆者認為，目前的非法集資活動是多種融資形態(tài)的雜糅體：既包括市場融資行為，也有純詐騙行為：也既包括公開發(fā)行，也包括為非公開發(fā)行：既可以為股權(quán)融資

9、，也可以為債權(quán)融資。每一個社會都有他自己的必然會通過法律秩序力圖實現(xiàn)的目標反映出來的價值觀念。實現(xiàn)法律目標的途徑是：承認一定的利益，確定法律確認這些利益的限度，在確定的限度內(nèi)盡力保護得到承認的利益。如果將所謂的“非法集資”都采用“一刀切”的處理方式，無疑是對現(xiàn)實情況的忽略。注釋：l彭冰池資活動姚制珂f究，日法學2008(4)44I晉壤【M金融i2；lilJ化晌界限蹄選擇I濁學2008(4)360、彭冰睢法懿資沂功姚；副研究一lI1日法學

10、200g(4)53乍打4il|1日證Ij公丌r垃行融資制度研究機州：浙1人學出版祉200867置們納德施凡茨美【q法止rI1歧法人學版祉199023商法學：陶晶，杭州師范大學法學院2008級民商法學研究生，研究方向：商法學。l13非，去集資著動規(guī)~J：li／i：究李明陶晶摘要非法集資在我國的資本市場上屢見不鮮，目前針對非法集資尚未采用完全禁止的規(guī)制方法。當前的法律制度對非法集資不能產(chǎn)生有效的規(guī)制，并且忽視了中小企業(yè)旺盛的融資需求。本文從

11、證券法角度分析了非法集資的性質(zhì)和形式，以期為非法集資的法制化提供理論支持。關(guān)鍵詞非法集資證券發(fā)行民間金融中圖分類號：D9204文獻標識碼：A文章編號：10090592(2010)0311301一、非法集資的概念非法集資是指單位或者個人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權(quán)憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。彭冰認為非法集資活動是指通

12、過正常融資渠道之外的其他方式獲得社會公眾資金的行為。從法學角度考察，如同“民間金融合法化”是一個價值判斷一樣，非法集資更是一個態(tài)度鮮明的價值判斷，在明確的價值判斷情形下，很容易導致先入為主和以價值代替事實的問題非法集資作為一個官方指導的概念，它僅指那些不為法律明文規(guī)定所允許的集資行為，而不能適用于如果用非法集資這個概念涵蓋企業(yè)及個人的正常融資行為則不免導致法律規(guī)則的濫用以及對資本市場的窒息。二、非法集資的分類國務(wù)院法制辦認為非法集資主要

13、有l(wèi)2種表現(xiàn)形式，主要類型有動植物養(yǎng)殖、變相發(fā)行證券、會員憑證、互聯(lián)網(wǎng)投資基金和傳銷等。如果將這l2種分類再進行概括的話，可以歸結(jié)為公司融資、民間借貸、非法銀行業(yè)務(wù)(地下錢莊)和傳銷等詐騙行為。從集資主體上進行分類，那么涉及到非法集資的主體主要有融資企業(yè)、民間個體、金融經(jīng)紀人、地下金融機構(gòu)、民間合會。從集資形式上進行劃分，主要有公司向不特定公眾融資、公司向特定公眾融資、自然人相互借貸、地下金融機構(gòu)存放款、民間合會金融活動。三、非法集資與

14、現(xiàn)行法律制度的兼容性問題(一)非法集資條文的適用從適用上來看，政府部門處理非法集資遵循的是這樣一個邏輯：先根據(jù)《取締辦法》認定某個集資行為屬于非法集資，然后根據(jù)各個部門法分別處理，屬于非法發(fā)行股票或債券的，依照證券法處理。構(gòu)成犯罪的，依照刑法的規(guī)定，從四個罪名中選擇一個罪名適用。對于這種做法，我不免提出一個疑問：用下位法的規(guī)定認定某個行為的性質(zhì)然后再根據(jù)基礎(chǔ)法律處理屬于合理的法律邏輯嗎這樣做是否違反了上位法高于下位法的原則如果下位法可以

15、隨便變通上位的規(guī)定，是否構(gòu)成了對法律的褻瀆(二)非法集資的主管部門目前我國對非法集資的政府管制主要有兩個特點，一是政府部門聯(lián)合管理，而是法院一股不受理非法集資清退糾紛案件。對作者簡介：李明，杭州師范大學法學院2007級民商法學研究生，研究方向非法集資的監(jiān)管涉及到多個部門，而在實際打擊行動中牽涉的部門則更多，主要部門包括中國人民銀行、銀監(jiān)會、工商部門、公安機關(guān)等，但是各個部門又各有缺點，中國人民銀行沒有完善的執(zhí)法隊伍，銀監(jiān)部門根據(jù)《銀監(jiān)法

16、》的規(guī)定只有權(quán)對銀行業(yè)機構(gòu)的金融活動實施監(jiān)管，對法人、個人等社會領(lǐng)域則無權(quán)介入。雖然現(xiàn)在各地的政府部門都在搞聯(lián)合打擊等行動，但是對非法集資的監(jiān)管體系還沒有建立起來，相關(guān)的政策法規(guī)不完善，監(jiān)管職責的分工不合理，政府各有關(guān)部門應(yīng)分別承擔哪些職責和具有哪些權(quán)力，沒有從法律上界定清楚。所以政府部門問的聯(lián)合行動沒有明確的法律基礎(chǔ)，實際情況也證明這種聯(lián)合行動并沒有有效遏制住非法集資的多發(fā)勢頭。四、非法集資的本質(zhì)問題非法集資的本質(zhì)問題實際上就是非法集

17、資屬于哪個部門法的范疇并適用哪種法律的問題。彭冰教授建議以直接融資視角對待非法集資問題，采取直接融資的監(jiān)管手段。具體而言，應(yīng)當通過擴大證券定義的方式，將大部分的非法集資活動納入《證券法》的管轄范圍。。李有星教授認為，非法集資現(xiàn)象是同一個國家的證券觀念相關(guān)的，同樣的融資行為，在美國是視為證券發(fā)行行為而受證券法的制約和調(diào)整，在中國就是非法集資或是非法吸收公眾存款罪。目前我國認定的許多非法集資，其實就是“美國式投資合同”。當然，非法集資并非全

18、然都是“投資合同”，如傳銷、擅自發(fā)行股票和集資詐騙等非法行為不能歸入“投資合同”的范疇。筆者認為，目前的非法集資活動是多種融資形態(tài)的雜糅體：既包括市場融資行為，也有純詐騙行為：也既包括公開發(fā)行，也包括為非公開發(fā)行：既可以為股權(quán)融資，也可以為債權(quán)融資。每一個社會都有他自己的必然會通過法律秩序力圖實現(xiàn)的目標反映出來的價值觀念。實現(xiàn)法律目標的途徑是：承認一定的利益，確定法律確認這些利益的限度，在確定的限度內(nèi)盡力保護得到承認的利益。如果將所謂的

19、“非法集資”都采用“一刀切”的處理方式，無疑是對現(xiàn)實情況的忽略。注釋：l彭冰池資活動姚制珂f究，日法學2008(4)44I晉壤【M金融i2；lilJ化晌界限蹄選擇I濁學2008(4)360、彭冰睢法懿資沂功姚；副研究一lI1日法學200g(4)53乍打4il|1日證Ij公丌r垃行融資制度研究機州：浙1人學出版祉200867置們納德施凡茨美【q法止rI1歧法人學版祉199023商法學：陶晶，杭州師范大學法學院2008級民商法學研究生，研究