論計算機搜查的法律規(guī)制(下)研究與分析

1、省人民政府水行政主管部省人民政府水行政主管部門建立水土保持門建立水土保持論計算機搜查的法律規(guī)制論計算機搜查的法律規(guī)制(下)劉品新四、計算機搜查的法律挑戰(zhàn)與因應(yīng)傳統(tǒng)搜查是一項重要的取證措施，各國法律均建立有比較成熟的約束規(guī)則。以我國《刑事訴訟法》為例，第111條規(guī)定：“進行搜查，必須向被搜查人出示搜查證。在執(zhí)行逮捕、拘留的時候，遇有緊急情況，不另用搜查證也可以進行搜查。”第114條規(guī)定：“在勘驗、搜查中發(fā)現(xiàn)的可用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無

2、罪的各種物品和文件，應(yīng)當(dāng)扣押與案件無關(guān)的物品、文件，不得扣押?！睋?jù)此，我國傳統(tǒng)的搜查規(guī)則可以概括為“有證搜查為主、無證搜查為補充”、“及時扣押”以及必要性等規(guī)則。這些規(guī)則體現(xiàn)了人類司法實務(wù)的普遍經(jīng)驗，各國大同小異。在新型的計算機搜查出現(xiàn)后，各國法律大體上只有兩種選擇以適應(yīng)新情況：第一種選擇是類比和解釋，將原有的傳統(tǒng)搜查規(guī)則略作調(diào)整便適用于新型搜查二是根據(jù)現(xiàn)代科技的發(fā)展和司法實踐經(jīng)驗，創(chuàng)制新的適用于虛擬空間的搜查規(guī)則。鑒于計算機搜查采取全

3、新的程序，多數(shù)學(xué)者贊同第二種選擇。例如，我國有學(xué)者提出，基于電子證據(jù)的特性、虛擬空間搜查方式方法上的差異，有必要在刑事訴訟法中對虛擬空間搜查進行特別的規(guī)定，明確有關(guān)的實體要件和程序要件，如扣押的范圍、方式等。筆者認為，既然計算機搜查的理想狀態(tài)表現(xiàn)為“兩個階段”，那么傳統(tǒng)的搜查規(guī)則完全可以援用于第一階段，而第二階段因存在明顯不同而必須適用全新的規(guī)則。新規(guī)則涉及的內(nèi)容主要包括如何申領(lǐng)搜那么，哪些是“法定無須申請搜查證”的除外情形呢我國有學(xué)者

4、認為，“對于電子證據(jù)的搜查、扣押，……在緊急情況下，偵查人員也可以進行無證搜查、扣押，以保證能夠及時地收集到證據(jù)，查獲犯罪嫌疑人?！边@基本上是我國傳統(tǒng)搜查規(guī)則的翻版?，F(xiàn)行《刑事訴訟法》第111條規(guī)定，“進行搜查，必須向被搜查人出示搜查證。在執(zhí)行逮捕、拘留的時候，遇有緊急情況，不另用搜查證也可以進行搜查?！蔽覈膊俊豆矙C關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第206條進一步解釋說，“所謂緊急情況，是指犯罪嫌疑人可能隨身攜帶兇器的可能隱藏爆炸、劇毒等

5、危險物品的可能毀棄、轉(zhuǎn)移犯罪證據(jù)的可能隱匿其他犯罪嫌疑人的其他突發(fā)性的緊急情況?！辈浑y看出，這些緊急情況在計算機搜查中并不典型，不能用以概括無需申領(lǐng)令狀的例外情形。美國新近的判例確定，計算機搜查中不用簽發(fā)搜查令狀的情形主要包括三種情形：(1)沒有合理的隱私期待，如警方從撿到的手機中發(fā)現(xiàn)了有關(guān)犯罪的照片，這一手機可以被搜查，這些照片可以用于指控(2)當(dāng)事人放棄隱私權(quán)的，如經(jīng)同意后的搜查(3)善意的例外等。筆者認為，這些例外情形主要立足于限

6、制那些侵犯隱私權(quán)的計算機搜查行為，符合我國未來構(gòu)建計算機搜查制度的價值追求，具有重要的借鑒意義。至于需要申領(lǐng)搜查令狀的，計算機搜查證應(yīng)當(dāng)至少滿足三項條件：(1)建立在正當(dāng)理由的基礎(chǔ)上。申請令狀的偵查人員必須有相當(dāng)證據(jù)表明，將能從計算機硬盤等介質(zhì)中尋找到涉案證據(jù)。這需要在具體案情下把握。例如，在美國的合眾國訴海氏一案中，偵查人員申請令狀時聲稱“犯罪嫌疑人存在使用電腦存儲和傳輸兒童色情圖片、偶爾向外散播性行為材料的行為，專家可能將這些刪除的

7、計算機文件恢復(fù)出來”，聯(lián)邦上訴法院第九巡回法庭裁定這些構(gòu)成正當(dāng)理由在合眾國訴合恩一案中，偵查人員向法庭提交了犯罪嫌疑人三個月前寫的信，證明其曾經(jīng)持有、并可能繼續(xù)持有一些兒童色情圖片，聯(lián)邦上訴法院第八巡回法庭裁定雖然這些信是幾個月前寫的，但足以表明犯罪嫌疑人具有很深的、持續(xù)的兒童色情興趣，因而實施計算機搜查具有正當(dāng)性。(2)由合格的司法人員簽發(fā)。目前我國的搜查證是由偵查機關(guān)的負責(zé)人進行審查簽發(fā)的。從審判中立的理念出發(fā)，今后司法改革不排除由