民法總論專題研究

1、A民法：思路與方法民法：思路與方法角度、命題、邏輯（路徑）、分析工具（角度）甲，電力公司，對河流享有取水權(quán)，以水力發(fā)電（取水權(quán)為水利部門頒發(fā)）；乙，攔壩發(fā)電，其用水權(quán)的獲得是由水利廳授權(quán)。案情：甲起訴乙，乙的用水權(quán)侵犯了自己的相鄰權(quán)。一審、二審都判定乙侵犯了甲的相鄰權(quán)；于是甲依生效判決想炸掉乙的大壩。分析：甲有相鄰權(quán)？相鄰權(quán)是所有權(quán)的擴(kuò)張或限制，而甲乙都不對水域享有所有權(quán)，他們之間是行政部門特許的用水權(quán)之間的對抗，該用水權(quán)依附于國家所有

2、權(quán)。甲乙的權(quán)利來源分別是水利部、水利廳，因此特許經(jīng)營權(quán)的對抗應(yīng)以授予權(quán)利的人而非享有權(quán)利的人為被告?？偨Y(jié)：甲乙之間只是相鄰關(guān)系，區(qū)別于相鄰權(quán)（相鄰，但權(quán)利平等）。沒有所有權(quán)，不形成相鄰權(quán)；基于用水權(quán)，形成相鄰關(guān)系。（思路）80后小夫妻裸居，且不關(guān)窗簾，鄰居提醒反而動怒。于是鄰居起訴夫妻，夫妻反訴鄰居侵犯隱私權(quán)。法官反問鄰居的什么權(quán)利被侵犯了？根據(jù)梁慧星的觀點，該案實際涉及善良風(fēng)俗，但善良風(fēng)俗構(gòu)不成特定人的權(quán)利；而夫妻又確實構(gòu)成侵權(quán)，侵害

3、他人之安寧權(quán)，但在我國又未規(guī)定自然人享有安寧權(quán)。所謂安寧權(quán)涉及的是，個人行為超越正常人的理性底限，特別是道德底限，給人造成嚴(yán)重不適、甚至帶來嚴(yán)重后果。根據(jù)王澤鑒的觀點，以共同居住為目的的小區(qū)，其不動產(chǎn)相鄰人，既有容忍義務(wù)，也有注意義務(wù)。精神性權(quán)利。一、授課基本思路：三統(tǒng)一（一）民法基本制度與民法哲學(xué)的統(tǒng)一以所有權(quán)取得制度中的先占制度為例。1、在我國，先占制度不存在于物權(quán)法中，直接原因是“誰先占有誰享有所有權(quán)”的表述方式。但是，不規(guī)定不意

4、味著先占沒有效力。先占是對有限資源有效利用的最直接方式；先占確認(rèn)的是自然法上的秩序，擺脫物種、膚色等的限制。2、先占及于無主動產(chǎn)，也及于不動產(chǎn)，我國民法領(lǐng)域不承認(rèn)后者。世界格局由殖民秩序形成。1945年之前一直是殖民先占狀態(tài)。未來的開發(fā)如月球、南北極的宣示主權(quán)都涉及先占。先占也及于權(quán)利。公交車上的位置未被特定化，也可先占取得用益物權(quán)；占座、占位置，通過先占才能形成秩序，排除一切特權(quán)、地位。職業(yè)排隊人出讓的是優(yōu)先權(quán)，而該權(quán)利的獲得只有先占

5、一種方式。所以，雖然物權(quán)法沒有規(guī)定，但現(xiàn)實中先占仍然是有效力的。先占能抽象（哲學(xué)），但也可以是具體的制度（現(xiàn)實）。內(nèi)隱理念——外顯規(guī)范1、制度的正當(dāng)性源自理念價值的正當(dāng)性（1）《合同法》第104條關(guān)于提存的規(guī)定：“權(quán)人可以隨時領(lǐng)取提存物，但債權(quán)人對債務(wù)人負(fù)有到期債務(wù)的，在債權(quán)人未履行債務(wù)或者提供擔(dān)保之前，提存部門根據(jù)債務(wù)人的要求應(yīng)當(dāng)拒絕其領(lǐng)取提存物。債權(quán)人領(lǐng)取提存物的權(quán)利，自提存之日起五年內(nèi)不行使而消滅，提存物扣除提存費用后歸國家所有。

6、”將私人財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)為國家所有權(quán)，其價值到底是保護(hù)還是剝奪私權(quán)？這一規(guī)定后果是消滅了法定的債權(quán)人與債務(wù)人的關(guān)系以及自然法上的權(quán)力。（履行與債權(quán)人免除）（2）盜贓物：物權(quán)之財產(chǎn)權(quán)的歸屬，卻由公安機關(guān)負(fù)責(zé)。法定債務(wù)消滅后，自然債務(wù)呢？這些條文的立法根基，體現(xiàn)的都是國家利益至上。2、民法通則的制度價值同時履行抗辯權(quán)（“一手交錢、一手交貨”），其生命線在于物權(quán)法，但為什么會有此制度？主要是同時履行抗辯權(quán)能夠：保證交易安全，因為其中的對待給付行為如交

7、付被賦予了公示公信的效力；占有的公示公信力，此為自然法則而非法律認(rèn)可的規(guī)定。占有制度來自何方？起什么作用？其源自德國民法典891條和1006條。實體法上的功能是產(chǎn)生權(quán)利推定的度層面，流質(zhì)是典當(dāng)?shù)纳€，典當(dāng)帶有射性特點。估計時低估，少借少還；典權(quán)，如回贖不了，所有權(quán)流向債權(quán)人?！罢屹N”：債權(quán)人與債務(wù)人就擔(dān)保物與當(dāng)價的差價給債務(wù)人?！盎t錢”：債權(quán)人賺錢過多，債務(wù)人的一個選擇。（廢）認(rèn)為典權(quán)純粹為道德經(jīng)濟(jì)道德經(jīng)濟(jì)是美國對東北亞農(nóng)民經(jīng)濟(jì)的統(tǒng)

8、稱，以互助為前提。即便存在道德經(jīng)濟(jì)，典當(dāng)也是以互利為前提。典權(quán)有道德維護(hù)的功能，既能維護(hù)雙方利益，又能維護(hù)當(dāng)事人尊嚴(yán)。設(shè)典權(quán)的理由總結(jié)：制度性存在；基本原理是人無雇價、物無利頭，與民法基本原理一致；功能性價值：擔(dān)保用益（融資）互助道德維護(hù)；不可替代。（三）歷時性研究與共時性研究文化傳承——文化研究引：共同居住人，即離婚不離家。條款解決：意思自治；家庭保障。此為臺灣民法典的過渡性制度。表明了對文化精神的尊重，以及文化移植不能全盤西化。大清

9、民律草案、土耳其民法典，仿瑞士，最初制定后并沒有成功適用。土耳其民法典的身份法上只確定一夫一妻制，而穆斯林男性可以取4位妻子。為推行，在繼承法中規(guī)定第一位妻子所生子女的優(yōu)先權(quán)。最后，特別法又確定了一夫多妻，削弱了民法典的權(quán)威性。埃塞俄比亞民法典，被稱為法學(xué)家的美夢。在當(dāng)時，習(xí)慣法還尚未統(tǒng)一。1、歷史性研究時間衍化中所形成的共同性問題。如拉丁詞king，初為人民之子，后發(fā)展為人民之父。此演變說明帝政時代民權(quán)已經(jīng)衰落。法學(xué)中也存在著制度演變

10、。如今日的法官懲戒制度。國外：如當(dāng)事人認(rèn)為法官審判不公，可以角斗。在羅馬法這種制度下沒人愿意做裁判，于是出現(xiàn)了判例公示制度。又如，羅馬法中關(guān)于非法占有的規(guī)定：占有免除證明責(zé)任，如第三人認(rèn)為其占有為非法，除了搜查沒有其他制度（藏匿家中，提出占有返還至請求時，可到家中搜），于是出現(xiàn)了端盤裸身制度，防止栽贓；如果沒有找到，承擔(dān)一切消極后果。2、共時性研究一個時段上各種文化之間具有哪些共性。民法文化本身既有趨同性（普世價值觀），又有趨異性（各民

11、族文化的特質(zhì)性），從這點上我們應(yīng)追求中國特色法律制度。這也是薩維尼堅持制定德國民法典的原因，甚至不惜認(rèn)為的界定出物權(quán)行為，與法國民法典不兼容，以確保自己文化的固有特征。融合與變異。融合過程中肯定有變異因素，同化力越強越能接受變異因素。變異是一種文化包容另一種文化，但不能違背另一文化的價值。如法國的“所有權(quán)神圣不可侵犯”，我國則為“國家所有權(quán)神圣不可侵犯，公民合法權(quán)益受法律保護(hù)”。這種變異忽略了國家與公民的關(guān)系，是一種立法性歧視。在物權(quán)法

12、中，所有權(quán)主體有國家、集體和私人三類，未采取公民、自然人而采用私人概念，是公與私的對抗，國家時刻掌握對社會資源的控制和調(diào)配權(quán)；私人是憲法性語言。對于國家只解決歸屬即可，只有私權(quán)領(lǐng)域有侵權(quán)一說。又如變異的法律行為。法律行為僅是一種私法概念，是德國后期從羅馬法中抽象出來的。法律行為包含了意思表示，說明本質(zhì)是合意；而我國認(rèn)為法律行為的本質(zhì)特征是合法性，又造成了合法的民事法律行為的效力待定、可撤銷民事法律行為等概念上的混淆。所以變異應(yīng)確保文化本

13、身的獨立性，不能變異所引制度的最基本價值。土地法雙軌制及其弊端——兼論中西永佃權(quán)比較研究及其歷史性功能雙軌制導(dǎo)致權(quán)利不對等，最終利益嚴(yán)重失衡。從93年開始，矛盾開始積累。與雙軌制對立的是戶籍制度，實為社會區(qū)隔制度，即歧視，導(dǎo)致利益不均衡但又被認(rèn)為合法。選擇永佃權(quán)的原因：1、西方，特別是近代社會轉(zhuǎn)型，都援用了永佃權(quán)制度。英國通過圈地制度，實現(xiàn)了土地的規(guī)模經(jīng)營。近代轉(zhuǎn)型雖血腥，但卻推動了社會轉(zhuǎn)型，解決了農(nóng)村、農(nóng)業(yè)、農(nóng)民問題。德國也通過永佃權(quán)