美國證券法

1、美國證券法美國證券法“證券證券”定義之定義之“投資合同投資合同”的法律辨析的法律辨析董華春【關鍵詞】證券投資合同【全文】美國證券法“證券”定義之“投資合同”的法律辨析北京大學金融法研究中心董華春寫于2002年12月18日本文發(fā)表于《證券市場導報》2003年第4期引言：一個老人對“證券”的困惑1979年，美國老人Daniel在奔走多年后還是想不明白自己為什么沒有資格象同事一樣得到那份令人艷羨的養(yǎng)老金。事情起源于他的雇主參與的一份養(yǎng)老金計劃

2、。根據(jù)該計劃涉及的協(xié)議，多家雇主為自己所雇用的每位員工向該養(yǎng)老基金每周出資2美元，基金會負責管理基金并在員工退休時以每月75美元的養(yǎng)老金方式付給員工。該協(xié)議規(guī)定，員工服務期限必須滿20年才有資格享受此收益。Daniel因為工作調整臨時下崗了5個月。盡管Daniel四處解釋這5個月并不影響他的資格，然而該基金和有關管理部門還是裁定他沒有資格享受該計劃收益。委屈的Daniel只好通過法律途徑來為自己掙退休后的“口糧”，他的律師以該基金違反美

3、國1933年《證券法》17（a）和1934年《證券交易法》10b和Rule10b－5為由起訴。然而，聯(lián)邦最高法院認為該計劃不是美國證券法意義上的“證券”，因而不能適用相關法律規(guī)定。Daniel萬分困惑；究竟什么是“證券”？困惑的不只是他。2001年底，美國安然公司宣布破產之后，一個大眾關注的話題是該公司員工的養(yǎng)老金兌現(xiàn)的可能性及因之而來的各種法律問題。在美國，公共社會保險、個人儲蓄和養(yǎng)老金制度是個人養(yǎng)老收入的三大支柱。而養(yǎng)老金最主要的形

4、式有ERISA（1974年《雇員退休收入保障法（EmployeeRetirementIncomeSecurityAct）》）中規(guī)定的“既定收益計劃”（Defined－benefitPlan）和“既定貢獻計劃”(DefinedcontributionPlan)，以及美國《稅收法》401（k）退休金計劃。于是，在美國很多證券訴訟案件中，律師、SEC、法院象Daniel一樣困惑了――哪些養(yǎng)老金計劃是證券法意義上的“證券”？如果是，需要滿足什么

5、樣的條件？一、囊括乾坤的袋子――美國證券法“證券”定義證券法律規(guī)范管理的對象是證券和與證券有關的各種行為與活動。也就是說，“除非某項金融工具或交易構成了‘證券’交易，否則，不能適用證券法律”。所以，證券法律在多大范圍內被適用，在很大程度上取決于對證券的定義。究竟什么是證券呢？各國證券法有不同的規(guī)定。我國《證券法》第二條規(guī)定，在中國境內，股票、公司債券和國務院依法認定的其他證券的發(fā)行和交易，適用本法。但是并沒有更詳盡的解釋和更寬范圍的規(guī)定

6、，立法態(tài)度相對穩(wěn)健保守。美國國會在1933年《證券法》和1934年《證券交易法》中對“證券”定義的規(guī)定相當寬泛。以33（IndividualwereledtoinvestmoneyinacommonenterprisewiththeexpectationThattheywouldearnaprofitsolelythroughtheefftsofthepromoterofsomeoneotherthanthemselves.）將此標準適

7、用于本案，最高法院支持SEC主張，認為三者構成了《證券法》下定義的“投資合同”進而是“證券”，應按照有關規(guī)定登記發(fā)行。三、“Howey檢驗”的主要應用在這個案件之后，投資合同被視為確定“證券”定義的靈丹妙藥，那些在“是否屬于證券法律管轄”問題上存在爭議的交易被原告以“投資合同”的名義訴諸證券法律來解決。根據(jù)司法實踐，被認定為“投資合同”的有，威士忌酒存庫單據(jù)、金銀投資計劃以及會所會籍等。該檢驗標準主要被應用在以下幾個方面。（一）存款證明

8、的“投資合同”性質被聯(lián)邦機構保險的存款證明本身在MarineBank一案中已被判決不屬于“證券”的范圍。但是，在GaryPlasticPackagingCp.v.MerrillLynchPierceFenner&SmithInc一案中，存款證明因為其銷售方式符合“Howey檢驗”的四個要素，因此，也被認為是“證券”。在Gary一案中，被告MerrillLynch公司在向原告銷售存款證明時采用了一套稱為“CD計劃”的銷售策略。根據(jù)這個計劃