山東大學(xué)法學(xué)雙學(xué)位民事訴訟法考試復(fù)習(xí)

1、1第一章第一章民事訴訟民事訴訟一、民事糾紛（一）民事糾紛的概念和特征:民事糾紛又稱民事沖突、民事爭議，是指平等主體之間發(fā)生的，以民事權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會糾紛。民事糾紛具有下列特征：1.糾紛主體之間的法律地位具有平等性。民事糾紛主體為民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的主體，在民事糾紛中地位平等。2.糾紛權(quán)利義務(wù)內(nèi)容具有民事性。民事糾紛主體之間爭議的內(nèi)容應(yīng)為民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。3.糾紛的解決具有可處分性?；诿袷聦?shí)體法上私法自治原則，民事糾紛主體對其民事權(quán)利

2、義務(wù)有自由處分的權(quán)利，可以協(xié)商變更、放棄、變通其民事權(quán)利義務(wù)具體內(nèi)容。（二）民事糾紛解決機(jī)制：民事糾紛解決機(jī)制，就是在一定社會中實(shí)行的，解決和消除民事糾紛的一整套制度和方式，可以分為私力救濟(jì)、公力救濟(jì)和社會型救濟(jì)。1.私力救濟(jì)。指在沒有第三方以中立名義介入糾紛解決的情形下，當(dāng)事人依靠自身或私人力量，解決糾紛，實(shí)現(xiàn)權(quán)利。其基本特征是無中立的第三方介入，糾紛解決過程非程序化，解決途徑依靠自身或私人力量，包括武力、說服、權(quán)威等。依據(jù)解決糾紛的

3、方式不同，私力救濟(jì)可分為：（1）強(qiáng)制自決。指糾紛主體一方憑借自身的力量強(qiáng)行使對方服從以解決糾紛或保護(hù)權(quán)益。比如，遠(yuǎn)古時(shí)期的血親報(bào)復(fù)、同態(tài)復(fù)仇、決斗等；現(xiàn)代法律所認(rèn)可的正當(dāng)防衛(wèi)等。法內(nèi)的自力救濟(jì)方法；法外的自力救濟(jì)方法（法無規(guī)定的、禁止的）一般而言，“自決”的過程很難受到正當(dāng)程序的控制，在現(xiàn)代法治社會，當(dāng)事人一方能夠使用的須是法律允許的“自決”方式。在我國現(xiàn)行民事法律領(lǐng)域中，當(dāng)事人可以運(yùn)用的“自決”方式，主要有：①當(dāng)事人的自助行為和自衛(wèi)行

4、為（包括正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等）。②權(quán)利人可以自力行使民事實(shí)體法上的救濟(jì)權(quán)，來保護(hù)受到侵害的物權(quán)、債權(quán)、名譽(yù)權(quán)等實(shí)質(zhì)權(quán)。（如物上請求權(quán)即私人討債等）（2）交涉“和解”，又稱“協(xié)商”，是以“和”的方式，達(dá)到“解”的目的。換言之，是指糾紛雙方主體以自由平等協(xié)商、相互妥協(xié)的方式和平地解決糾紛。①高度的自治性。②非嚴(yán)格的規(guī)范性。2、社會救濟(jì)：指基于糾紛主體的合意，依靠社會力量解決民事糾紛的機(jī)制，包括調(diào)解（訴訟外調(diào)解）和仲裁。（1）調(diào)解是以“調(diào)”的

5、方式達(dá)到“解”的目的，中立的第三人居中主持、調(diào)處，雙方和平協(xié)商、相互妥協(xié)的方式和平解決糾紛。，它是指依靠社會力量處理民事糾紛的一種機(jī)制。訴訟外調(diào)解，主要包括居委會調(diào)解、單位調(diào)解等。①調(diào)解人的居中性。②糾紛主體的自治性。③非嚴(yán)格的規(guī)范性。（2）仲裁，在我國又稱“公斷”，是指民事糾紛雙方主體在糾紛發(fā)生前或發(fā)生后達(dá)成協(xié)議（仲裁協(xié)議）或者根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，將糾紛交給特定的中立的民間組織（仲裁機(jī)構(gòu)）進(jìn)行審理，并作出具有法律效力的裁決（仲裁裁決）①

6、仲裁的自愿性3規(guī)定某些訴訟步驟所持續(xù)的最長時(shí)限，確立一個(gè)可接受的訴訟效率。3.確保法官在一定程度上的自由裁量權(quán)。法律不可能面面俱到，對于法律沒有明確規(guī)定，或雖有規(guī)定但具有一定的裁量幅度時(shí)，應(yīng)允許法官選擇適當(dāng)?shù)脑V訟活動(dòng)方式及步驟。在確保法官自由裁量權(quán)的同時(shí)，還必須注意使法官恣意的危險(xiǎn)減少到最低限度。4.要建立科學(xué)合理的司法體制結(jié)構(gòu)。科學(xué)合理的體制結(jié)構(gòu)是法院高效工作的前提，司法體制結(jié)構(gòu)的確立應(yīng)與法院組織法的完善同步。司法機(jī)構(gòu)的工作過程和流程

7、應(yīng)短而有序，司法系統(tǒng)內(nèi)部應(yīng)有科學(xué)合理的分層、分工、信息流通關(guān)系和相互協(xié)作關(guān)系。5.加強(qiáng)民事訴訟程序的規(guī)范性和可操作性。“規(guī)范性”要求訴訟規(guī)則應(yīng)是明確的、清楚的；“可操作性”則要求這些規(guī)則具體而便于操作。第四章第四章訴與訴權(quán)訴與訴權(quán)一、訴的含義與特征“訴”從民事訴訟的角度來講，是指民事爭議發(fā)生時(shí)一方當(dāng)事人針對糾紛的另一方當(dāng)事人向人民法院提出的關(guān)于解決爭議的請求。民事訴訟中的“訴”具有以下特征：1.訴的主體是當(dāng)事人。沒有當(dāng)事人，訴無從提起。

8、2.訴是當(dāng)事人用來保護(hù)自己民事權(quán)益的一種救濟(jì)手段。訴的內(nèi)容是當(dāng)事人請求人民法院解決的民事權(quán)益爭議。當(dāng)事人提起訴的目的是要求人民法院對自己受到侵犯的民事權(quán)益進(jìn)行保護(hù)。3.訴是法院行使審判權(quán)的前提。訴是當(dāng)事人向人民法院提出的請求。訴的對象具有特定性，它是當(dāng)事人請求人民法院對民事爭議進(jìn)行審理和裁判的行為。4.訴兼有程序與實(shí)體雙重內(nèi)涵，訴是當(dāng)事人期望獲得司法保護(hù)的一種請求。二、訴的構(gòu)成要素訴的要素，即構(gòu)成一個(gè)訴必需具備的因素。按照我國學(xué)界通說的

9、觀點(diǎn)，一個(gè)完整的訴是由訴的主體（當(dāng)事人）、訴訟標(biāo)的和訴的理由構(gòu)成的。1.訴的主體：指訴訟當(dāng)事人，包括原告和被告。任何一個(gè)訴都必須有提出請求的一方當(dāng)事人和與其相對的一方當(dāng)事人，人民法院才能對案件進(jìn)行審理。2.訴的標(biāo)的：（1）涵義:訴的標(biāo)的訴訟標(biāo)的，按照我國學(xué)界通說的觀點(diǎn)，它是指當(dāng)事人之間發(fā)生爭議，并要求人民法院作出裁判的民事法律關(guān)系。訴的標(biāo)的，是任何一個(gè)民事案件都必須具有的，大多數(shù)民事案件只有一個(gè)訴訟標(biāo)的，但有的民事案件也可能有兩個(gè)以上的

10、訴訟標(biāo)的。（2）訴的標(biāo)的與標(biāo)的物的關(guān)系:標(biāo)的物，是法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)所指向的對象。訴的標(biāo)的與標(biāo)的物雖有聯(lián)系，但二者又有明顯的區(qū)別。在民事訴訟中，任何一個(gè)訴都有訴訟標(biāo)的，但不一定都有標(biāo)的物。訴訟標(biāo)的變更會導(dǎo)致訴的變更，但是僅僅是標(biāo)的物的變更則不具有這樣的作用。（3）訴的標(biāo)的與訴訟請求的關(guān)系:訴訟請求是當(dāng)事人通過人民法院向?qū)Ψ疆?dāng)事人所主張的具體權(quán)利。訴的標(biāo)的與訴訟請求，既有聯(lián)系又有區(qū)別。如果法律關(guān)系不存在，或者雖有法律關(guān)系，但原告在這一法