對(duì)“無(wú)訟”論研究的檢討與反思

1、<p>　　對(duì)“無(wú)訟”論研究的檢討與反思</p><p>　　摘 要 人們一般認(rèn)為，“無(wú)訟”是古代中國(guó)法律文化的一個(gè)基本特征。學(xué)界以往研究也指出：在傳統(tǒng)社會(huì)，儒家倫理道德可以產(chǎn)生“息訟”的效果，小農(nóng)經(jīng)濟(jì)、鄉(xiāng)土社會(huì)是“健訟”的天然阻礙，宗族血緣、保甲組織可以很好地消弭訴訟，高昂的訴訟成本、“訟累”也可以阻止訴訟的發(fā)生，故而，“無(wú)訟”在傳統(tǒng)中國(guó)得以實(shí)現(xiàn)。然而近年來(lái)的一些研究卻顯示，在古代中國(guó)，“健訟”、“好

2、訟”往往以普遍且嚴(yán)重的態(tài)勢(shì)存在，而“無(wú)訟”在很大程度上僅僅是中國(guó)古代官方一廂情愿的追求，并非歷史的真實(shí)狀態(tài)。 </p><p>　　關(guān)鍵詞 無(wú)訟 健訟 古代中國(guó) </p><p>　　作者簡(jiǎn)介：栗銘徽，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院法學(xué)系2011級(jí)法律史專業(yè)博士研究生；曾琥，廣州市荔灣區(qū)人民檢察院檢察員。 </p><p>　　中圖分類號(hào)：D925文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1

3、009-0592（2013）11-113-02 </p><p>　　在較長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)，法史學(xué)界一般認(rèn)為，“無(wú)訟”是古代中國(guó)訴訟狀態(tài)的一大特色，不少學(xué)者還就其原因進(jìn)行過(guò)分析與論證，因此，“無(wú)訟”是大多數(shù)人們對(duì)中國(guó)古代社會(huì)訴訟狀態(tài)的一個(gè)基本看法。然而學(xué)界近年來(lái)的一些研究顯示，大致從宋代以降，“健訟”之風(fēng)以不同程度彌漫于全國(guó)各地，部分時(shí)期、部分地區(qū)的“健訟”現(xiàn)象普遍且嚴(yán)重，這些研究通過(guò)大量基本事實(shí)對(duì)以往“無(wú)訟”論的

4、結(jié)論構(gòu)成了否定。因此，筆者認(rèn)為有必要對(duì)學(xué)界以往有關(guān)“無(wú)訟”論的相關(guān)研究進(jìn)行梳理，找出其存在的問(wèn)題，并對(duì)其進(jìn)行檢討與反思。 </p><p>　　一、學(xué)界“無(wú)訟”論研究成果概述 </p><p>　　學(xué)界以往有關(guān)“無(wú)訟”論的研究，有一定數(shù)量的成果，形成了一些各具特色的路徑，對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的“無(wú)訟”現(xiàn)象進(jìn)行了解釋。其中比較有影響的觀點(diǎn)主要有： </p><p>　　張晉

5、藩先生認(rèn)為，第一，由于中國(guó)古代社會(huì)以血緣為紐帶聚族而居，形成了世代毗鄰的地緣關(guān)系，社會(huì)成員如同生活在一個(gè)大家庭中；加之儒家倫理道德學(xué)說(shuō)的滲透與潛移默化，形成了和睦共處、和諧無(wú)爭(zhēng)的生活準(zhǔn)則。第二，中國(guó)古代的文化崇尚和諧，反對(duì)訟爭(zhēng)，導(dǎo)致訴訟在中國(guó)古代人的心目中日益變成“為‘禮’所不容、為賢者所不肖”的行為。第三，不堪訟累，是百姓之所以厭訟、賤訟的一個(gè)極為現(xiàn)實(shí)又十分具體的原因。 </p><p>　　范忠信先生認(rèn)為，中

6、國(guó)古代的賤訟，其實(shí)不是真正鄙視訴訟，而是害怕訴訟：“訟”不會(huì)給自己多少好的結(jié)果，“訟”使人體面掃地，“訟”使涉訟人可能被人捉弄、欺負(fù)，故而賤訟。賤訟實(shí)為恐訟。 </p><p>　　梁治平先生認(rèn)為，導(dǎo)致我國(guó)“無(wú)訟”傳統(tǒng)形成的原因，是儒家學(xué)說(shuō)對(duì)于訟爭(zhēng)進(jìn)行了文化上的否定，即“古代中國(guó)人把‘和諧’奉為社會(huì)中絕對(duì)的目標(biāo)，把法律看成是實(shí)現(xiàn)這一道德目標(biāo)的手段；其法律因此只具有否定的價(jià)值，爭(zhēng)訟乃是絕對(duì)的壞事……我國(guó)古代法律，也

7、像其他制度一樣，服從文化的根本追求，乃是實(shí)現(xiàn)社會(huì)中‘絕對(duì)和諧’的手段?！?</p><p>　　瞿同祖先生認(rèn)為，在傳統(tǒng)中國(guó)，在以血緣為紐帶的宗族社會(huì)中，法律并不是解決糾紛的最佳途徑：“有時(shí)涉訟不清，法官難以判斷，斷亦不服。只有族長(zhǎng)及合族公議才能解決這種糾紛，往往一言而決，爭(zhēng)端立息?！?</p><p>　　事實(shí)上，學(xué)界以往有關(guān)“無(wú)訟”論的研究，基本都是以上述幾種論點(diǎn)為基礎(chǔ)進(jìn)行展開(kāi)的。 &l

8、t;/p><p>　　二、學(xué)界“無(wú)訟”論研究存在的問(wèn)題及其原因 </p><p>　　通過(guò)對(duì)學(xué)界以往有關(guān)“無(wú)訟”論研究的梳理可以發(fā)現(xiàn)，其取得的成果是豐碩的，形成的論點(diǎn)與做出的解釋具有啟發(fā)性。然而，對(duì)這些研究所使用的材料進(jìn)行審視，尤其是結(jié)合近年來(lái)“健訟”論研究的相關(guān)成果，筆者發(fā)現(xiàn)，“無(wú)訟”論的相關(guān)研究，存在著如下一些問(wèn)題： </p><p>　　1.簡(jiǎn)單地把古代官方理想化

9、的“無(wú)訟”追求直接當(dāng)成歷史的真實(shí)；或者以論代史，在沒(méi)有材料支撐的情況下，斷言“無(wú)訟”的存在。學(xué)界以往有關(guān)“無(wú)訟”論的研究，缺乏對(duì)基本史實(shí)的考證，缺乏“無(wú)訟”現(xiàn)象的直接證據(jù)?！肮糯袊?guó)是一個(gè)‘無(wú)訟’的社會(huì)”這一判斷似乎是一個(gè)無(wú)須證明的事實(shí)，無(wú)例外地被相關(guān)研究者直接作為其文章的起點(diǎn)。筆者認(rèn)為，之所以產(chǎn)生這個(gè)現(xiàn)象，是相關(guān)研究者簡(jiǎn)單且僵硬地把古代中國(guó)視為一個(gè)“儒家倫理”型的理想社會(huì)，因而在有關(guān)史料的使用上，沒(méi)有經(jīng)過(guò)謹(jǐn)慎的甄別與取舍。 </

10、p><p>　　中國(guó)古代官方以道德立國(guó)，追求和諧，并將“無(wú)訟”的追求作為應(yīng)對(duì)民間訟爭(zhēng)的最高理念，以達(dá)到“必也使無(wú)訟”的境界。在此背景下，那些由追求“無(wú)訟”的傳統(tǒng)儒家知識(shí)分子所書(shū)寫的所謂“正史”，自然代表著古代官方話語(yǔ)的意識(shí)形態(tài)，而“古代官方話語(yǔ)的這種影響容易使學(xué)者失去學(xué)術(shù)自覺(jué)與思辨反省的能力，此種狀況正如有人在研究《歷代刑法志》時(shí)提出，《歷代刑法志》傳遞給我們的是關(guān)于那些法律歷史的‘話語(yǔ)’。在這個(gè)話語(yǔ)中，不僅傳遞了中

11、國(guó)法律歷史的片斷和事件，同時(shí)也傳遞了歷代士大夫編寫正史的視野，他們對(duì)史實(shí)間聯(lián)系的判斷以及他們賦予史實(shí)的意義。” 所以，比如我們今天已經(jīng)通過(guò)其他史料確定地知道清代民間存在大量“健訟”的事實(shí)，但在《清史稿》中，民風(fēng)“健訟”的直接記載卻屈指可數(shù)。 </p><p>　　然而，“無(wú)訟”論的研究者們，由于簡(jiǎn)單地把古代中國(guó)視為一個(gè)“儒家倫理”型的理想社會(huì)，因而將古代官方話語(yǔ)構(gòu)造的“歷史”作為其素材，在儒家知識(shí)分子的“無(wú)訟”邏

12、輯的引導(dǎo)下完成其“無(wú)訟”論的自圓其說(shuō)；或者雖然知道材料本身僅代表官方的提倡、雖然沒(méi)有或者缺乏“無(wú)訟”的直接證據(jù)，仍斷言“無(wú)訟”為中國(guó)古代社會(huì)訴訟狀態(tài)的基本特點(diǎn)。 </p><p>　　近年來(lái)，隨著研究的深入，正史以外的史料越來(lái)越多地被研究者們關(guān)注，尤其是通過(guò)對(duì)地方志、司法檔案、官員筆記、碑文石刻乃至詩(shī)集小說(shuō)等材料的發(fā)掘，人們對(duì)中國(guó)古代社會(huì)的訴訟狀態(tài)有了一個(gè)更全面與更真實(shí)的認(rèn)識(shí)。對(duì)“無(wú)訟”的質(zhì)疑以及對(duì)“健訟”的察覺(jué)

13、，也就隨之而來(lái)。這也同時(shí)證明了：學(xué)界以往有關(guān)“無(wú)訟”論的研究，在史料的使用上，是缺乏甄別與取舍的。 </p><p>　　2.對(duì)“無(wú)訟”原因的判斷，簡(jiǎn)單片面，缺乏立體視角與綜合考察。其結(jié)論經(jīng)不起推敲，且往往與事實(shí)相悖。如前所述，學(xué)界以往在有關(guān)“無(wú)訟”論的研究中，形成了一些觀點(diǎn)，對(duì)“無(wú)訟”的成因，做出了一些解釋與判斷。不可否認(rèn)，這些判斷有一定的價(jià)值，它們對(duì)于人們了解古代中國(guó)社會(huì)提供了一些有益的思路；亦有材料可以證明

14、，這些“無(wú)訟”的原因，確實(shí)曾經(jīng)對(duì)“息訟”產(chǎn)生過(guò)影響。 　　然而近年來(lái)，人們逐漸發(fā)現(xiàn)以往對(duì)“無(wú)訟”原因的解釋，往往經(jīng)不起推敲，尤其是隨著對(duì)“健訟”材料的發(fā)掘，在文獻(xiàn)資料中找到了大量的反例，證明之前的種種判斷在現(xiàn)實(shí)中經(jīng)常不能發(fā)揮作用。 </p><p>　　首先，“無(wú)訟”論者認(rèn)為，儒家倫理道德等因素可以達(dá)到“訟息”的效果。但是在現(xiàn)實(shí)中，“健訟”之頻繁乃至親屬間爭(zhēng)訟的高發(fā)，使得人們不得不對(duì)該觀點(diǎn)重新進(jìn)行審視?！盀閿?shù)不

15、少的研究成果業(yè)已指出，大致從宋代以降，民間好訟之風(fēng)不同程度地漸次彌散于全國(guó)各地……明清時(shí)期更是如此，其中尤以江南地區(qū)為甚。” “明清時(shí)期，民眾為日常小利爭(zhēng)訟，甚至發(fā)生斗毆命案并不鮮見(jiàn)。對(duì)《折獄新語(yǔ)》和《槐卿政跡》中判牘的統(tǒng)計(jì)表明，親屬爭(zhēng)訟的比例約占三成左右。兄弟、叔嫂、嬸侄之間爭(zhēng)訟之激烈，讓我們很難想象當(dāng)時(shí)的社會(huì)存在普遍的倫理約束……甚至，血緣關(guān)系并沒(méi)有緩解利益之爭(zhēng)，反而成為親屬間爭(zhēng)利的緣由。” </p><p>

16、;　　其次，“無(wú)訟”論者認(rèn)為，小農(nóng)經(jīng)濟(jì)、鄉(xiāng)土社會(huì)是“健訟”的天然阻礙，而宗族血緣、保甲組織則可以很好地消弭訴訟。然而除了上面的例子外，近年來(lái)有研究發(fā)現(xiàn)，關(guān)于宗族、保甲組織等對(duì)“息訟”所起到的作用，并非像之前估計(jì)的那樣：“清代族長(zhǎng)及其助手由遴選法產(chǎn)生，其出任與否以及能否久任，沒(méi)有自主權(quán)，甚至?xí)幻饴?。因而?quán)威性不會(huì)太高?！?“宗族、甲長(zhǎng)等，對(duì)糾紛的調(diào)解效果很一般或者無(wú)能為力?！?“事實(shí)上，在《折獄新語(yǔ)》和《槐卿政跡》所記載的11例爭(zhēng)繼立嗣

17、案中，5件沒(méi)有宗族干預(yù)的記錄；在6件有宗族干預(yù)記錄的案件中，爭(zhēng)訟當(dāng)事人并不理會(huì)宗族的意見(jiàn)而堅(jiān)持興訟?！?；甚至還有研究表明，宗族在某些情況下不僅不能消弭訟爭(zhēng)，反而會(huì)造成訟爭(zhēng)、推動(dòng)訟爭(zhēng)“一旦宗族利益受到侵害，便會(huì)形成訴訟，一些強(qiáng)宗大族為贏得訴訟，甚至不惜以族產(chǎn)作為支持訴訟的資本?！?可見(jiàn)，諸如小農(nóng)經(jīng)濟(jì)、鄉(xiāng)土社會(huì)、宗族保甲之類的因素在某些時(shí)候不僅不會(huì)成為“無(wú)訟”的阻礙，反而還有“助訟”的效果。 </p><p>　　

18、第三，“無(wú)訟”論者認(rèn)為，訴訟成本高昂、“訟累”等因素可以阻礙訴訟，從而導(dǎo)致“無(wú)訟”。但是，首先，有研究指出，訴訟費(fèi)用有時(shí)候并沒(méi)有想象的那么高，“通過(guò)對(duì)《南部檔案》等資料的研究則證明……大部分案件沒(méi)有持續(xù)到堂審階段，也因此沒(méi)有付出高昂的費(fèi)用……大多數(shù)涉訟者的訴訟成本沒(méi)有想象的那么高?！?其次，人們出于“有冤必伸”、“有仇必報(bào)”的心理，以及“負(fù)氣不受非理之辱”的性格，打起官司來(lái)往往并不計(jì)較利益得失，即使“贏了貓兒賠了?！保惨A爭(zhēng)到底。所謂

19、“乃若好訟猶可異，事其睚眥極細(xì)微。不肯按住心頭刀，非爭(zhēng)名利只爭(zhēng)氣。” “鄉(xiāng)愚器量偏狹，一草一木，動(dòng)輒競(jìng)爭(zhēng)，彼此角勝，負(fù)氣構(gòu)怨” 可見(jiàn)，訴訟成本等因素雖然在一定程度上對(duì)“息訟”發(fā)生過(guò)作用，但在現(xiàn)實(shí)中，由于人們心理活動(dòng)以及訴訟動(dòng)機(jī)的錯(cuò)綜復(fù)雜，此類因素對(duì)“息訟”所能產(chǎn)生的影響比較有限。 </p><p><b>　　三、結(jié)論 </b></p><p>　　可以看出，由于“儒

20、家倫理型中國(guó)”框架的束縛，學(xué)界以往有關(guān)“無(wú)訟”論的研究，往往忽視了對(duì)歷史文獻(xiàn)的分析考證，忽略了“儒家化”、“倫理型”以外的材料，最終導(dǎo)致其研究不能反映歷史客觀。因而，“無(wú)訟”論相關(guān)研究所得出的一些結(jié)論與判斷，雖然對(duì)我們認(rèn)識(shí)古代中國(guó)社會(huì)有一定的指導(dǎo)作用，但整體上是簡(jiǎn)單片面、經(jīng)不起推敲甚至是與事實(shí)相悖的?？梢哉f(shuō)，學(xué)界以往有關(guān)“無(wú)訟”論的研究，并不能產(chǎn)生“中國(guó)古代是一個(gè)‘無(wú)訟’的社會(huì)”這樣的判斷。 </p><p>&

21、lt;b>　　注釋： </b></p><p>　　鄧建鵬.健訟與息訟——中國(guó)傳統(tǒng)訴訟文化的矛盾解析.清華法學(xué).2004. </p><p>　　尤陳俊.“厭訟”幻象之下的“健訟”實(shí)相——重思明清中國(guó)的訴訟與社會(huì).2012. </p><p>　　汪雄濤.明清判牘中的親屬爭(zhēng)訟.環(huán)球法律評(píng)論.2009（5） </p><p>

22、　　馮爾康.清代宗族族長(zhǎng)述論.江海學(xué)刊.2008（5）. </p><p>　　春楊.清代半官方性質(zhì)民事糾紛調(diào)解初探.2008. </p><p>　　汪雄濤.明清判牘中的親屬爭(zhēng)訟.出版信息不詳. </p><p>　　王亞軍，宋佳.論徽商的“好訟”.安徽農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào).2010（1）. </p><p>　　吳佩林.清代地方民事糾紛何以鬧上衙