論民事行為一詞的語(yǔ)用轉(zhuǎn)向

1、<p>　　論民事行為一詞的語(yǔ)用轉(zhuǎn)向</p><p>　　摘 要 本文通過(guò)對(duì)法律行為一詞的淵源和與相關(guān)概念的關(guān)系分析，論述了我國(guó)“民事行為”一詞存在的必要性問(wèn)題，立足于整個(gè)民法理論框架，以充分的理由提出以“法律行為”一詞替代“民事行為”一詞的觀點(diǎn)。 </p><p>　　關(guān)鍵詞 法律行為 民事法律行為 民事行為 </p><p>　　作者簡(jiǎn)介：薛韻、婁琪，

2、廣西大學(xué)民商法碩士，主要從事民法、商法研究。 </p><p>　　中圖分類(lèi)號(hào)：D923文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1009-0592（2014）03-240-02 </p><p>　　一、法律行為的提出 </p><p>　　法律行為產(chǎn)生于19世紀(jì)德國(guó)法學(xué)，被《德國(guó)民法典》首創(chuàng)運(yùn)用，為民法典中最抽象的總則概念之一。這一由法典主義學(xué)者精心創(chuàng)制的極為抽象的概念曾被視為大

3、陸法系民法學(xué)中最輝煌的，又被稱(chēng)為德國(guó)民法中“最難理解的基本概念”。①法律行為制度在傳統(tǒng)民法理論中居于重要的地位，日本、希臘、蘇俄民法典紛紛采納此概念和相關(guān)規(guī)則。德國(guó)立法理由書(shū)解釋法律行為為“私人的、旨在引起某種法律效果的意思表示。此種效果之所以得依法產(chǎn)生，是因行為人希冀其發(fā)生?！雹谠诘聡?guó)民法理論中，法律行為是產(chǎn)生法律意義的行為，包括了適法的行為、可撤銷(xiāo)、可變更的行為、無(wú)效的行為。法律行為的概念沒(méi)有被我國(guó)民事立法所采納，而獨(dú)創(chuàng)了“民事法律

4、行為”一詞。《民法通則》第54條：“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為?！?</p><p>　　二、民事法律行為的提出 </p><p><b>　?。ㄒ唬┝⒎ㄒ?guī)定 </b></p><p>　　我國(guó)《民法通則》第54條規(guī)定：“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為?！笨梢?jiàn)我

5、國(guó)《民法通則》在立法上，限定了民事法律行為專(zhuān)指合法行為。 </p><p><b>　　（二）學(xué)理定義 </b></p><p>　　1.意思表示要素說(shuō)。即民事法律行為是以意思表示為要素，以此為內(nèi)容從而引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的行為。③ </p><p>　　2.私法效果說(shuō)。梁慧星教授提出的民事法律行為概念強(qiáng)調(diào)不但要求以意思表示為核心，而且

6、也突出其私法效果。 </p><p>　　3.合法行為說(shuō)。有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)的民事法律行為制度中有“民事行為”和“民事法律行為”兩個(gè)概念。前者不以合法性為特征，屬“中性”上位概念，后者必須具備備合法性，這就決定了它是當(dāng)然有效，不存在無(wú)效或可變更可撤銷(xiāo)的問(wèn)題。所以，民事法律行為是指公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。 </p><p>　?。ㄈ┓尚袨榕c民事法律行為的關(guān)

7、系 </p><p>　　我國(guó)的“民事法律行為”一詞是否同大陸法中的“法律行為”同質(zhì)，不同學(xué)者有不同觀點(diǎn)： </p><p>　　1.有的學(xué)者認(rèn)為，此“民事法律行為”就是德、日、中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法上的“法律行為”，二者沒(méi)有差異。④ </p><p>　　2.也有學(xué)者認(rèn)為，二者差異甚遠(yuǎn)，其理由是： </p><p>　?。?）據(jù)我國(guó)民法通則對(duì)民事

8、法律行為的表述，強(qiáng)調(diào)民事法律行為是一種合法行為。而德國(guó)學(xué)界的通說(shuō)以及我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者王澤鑒先生認(rèn)為，“法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生一定私法效果的法律事實(shí)”⑤等，都未把法律行為的概念僅局限于合法行為。即民事法律行為是一種合法行為，相對(duì)于非合法行為，是受到法律肯定和支持的行為，也是一種意思表示行為，該種意思表示行為可能是受法律所肯定的也可能是受法律所否定的。所以，大陸法中法律行為的概念涵蓋比我國(guó)民事法律行為的涵蓋廣泛，實(shí)際上民

9、事法律行為就是傳統(tǒng)法學(xué)的“有效法律行為”。⑥ </p><p>　?。?）民事行為只是行為人為了追求一定民事法律效果而做出的意思表示，不包含對(duì)其法律效力的價(jià)值判斷，與德國(guó)法上“法律行為”含義相同。因此，我國(guó)民法中與德國(guó)民法“法律行為”相對(duì)應(yīng)的概念是“民事行為”，而不是“民事法律行為”，“民事法律行為”只是對(duì)“法律行為”中合法性行為的界定。⑦ </p><p>　　3.作者觀點(diǎn)。第二種觀點(diǎn)有

10、其合理性，我國(guó)沒(méi)有采用“法律行為”這一說(shuō)法，采用了“民事法律行為”這一說(shuō)法且要求其必為合法行為，也沒(méi)有采用德國(guó)的“無(wú)效的民事法律行為”、“可撤銷(xiāo)的民事法律行為”這一說(shuō)法，而采用了“無(wú)效的民事行為”、“可撤銷(xiāo)的民事行為”，顯然，我國(guó)的“民事法律行為”即為一種有效的民事行為，“民事法律行為”的概念范圍當(dāng)然不及大陸法系的“法律行為”的范圍了。 </p><p>　　三、“民事行為”一詞的提出及邏輯尷尬 </p&g

11、t;<p>　　我國(guó)民法學(xué)者在20世紀(jì)80年代首創(chuàng)了“民事行為”這一概念，并在民法通則中得以確認(rèn)。創(chuàng)設(shè)這個(gè)概念是因?yàn)槲覈?guó)認(rèn)為傳統(tǒng)大陸法系的法律行為含有合法要素在內(nèi)，如果將其作為有效法律行為的上位概念可以，但是作為無(wú)效法律行為、可撤銷(xiāo)法律行為的上位概念是行不通的，而且也需要改變稱(chēng)謂為無(wú)效民事行為、可撤銷(xiāo)民事行為，那么統(tǒng)轄它們?nèi)叩募礊槊袷滦袨椤?</p><p>　　但民法通則本身未對(duì)“民事行為”進(jìn)行

12、界定。現(xiàn)行《民法通則》下的框架缺陷體現(xiàn)在：一方面，既然民事行為是規(guī)定在民事法律行為一節(jié)中，民事行為理應(yīng)為民事法律行為的下位概念，否則就不能為該節(jié)所包容。另一方面，從民法通則該節(jié)的具體條文（第58、59、60、61條）來(lái)看，民事行為又可以是上述三種中的任何一種，這樣一來(lái)，民事行為又不可能是民事法律行為的下位概念了?？梢?jiàn)，我國(guó)在避免某些自認(rèn)為是矛盾的問(wèn)題時(shí)又陷入了自己創(chuàng)設(shè)的另一種邏輯矛盾。 </p><p>　　四、

13、民事行為與相關(guān)概念的關(guān)系 </p><p>　?。ㄒ唬┟袷滦袨榕c民事法律行為的關(guān)系 </p><p>　　第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，民事行為與民事法律行為實(shí)質(zhì)相同，民事行為是民事法律行為的簡(jiǎn)化而已。 </p><p>　　第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，民事行為是民事法律行為的一部分，是不能產(chǎn)生預(yù)期效果的、無(wú)效的民事法律行為。 </p><p>　　第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，民

14、事行為是引起民事法律關(guān)系變動(dòng)的行為，是一種最廣泛的法律事實(shí)，包括合法的和不合法的。合法的民事行為是有效的民事行為即民事法律行為；不合法的民事行為是無(wú)效的民事行為。因此，民事行為概念的外延廣于民事法律行為。 </p><p>　　第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，民事行為包含民事法律行為，在民事行為中，占主導(dǎo)地位的是民事法律行為。使用“民事行為”這一概念使得理論上關(guān)于無(wú)效或可撤銷(xiāo)的民事法律行為的自相矛盾得以化解。 　　第五種觀點(diǎn)認(rèn)

15、為，民事行為是民事法律行為賴以存在的基礎(chǔ)，發(fā)生在平等主體之間，以財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系內(nèi)容。 </p><p>　　我認(rèn)為，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為兩者相同是錯(cuò)誤的，若民事法律行為就是民事行為，那么存在這兩個(gè)概念的意義何在？第二種觀點(diǎn)認(rèn)為民事行為是民事法律行為的一部分，邏輯理由錯(cuò)誤，結(jié)論荒謬。第三、四、五種觀點(diǎn)都承認(rèn)二者的種屬性，把民事法律行為（以合法性為要素）歸屬于民事行為，符合邏輯，也被普遍接受。 </p>

16、<p>　?。ǘ┟袷滦袨榕c法律行為的關(guān)系 </p><p>　　根據(jù)上述的分析，目前基本認(rèn)為民事法律行為包含于民事行為之中。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，從我國(guó)《民法通則》第54條對(duì)民事法律行為的定義來(lái)看，“民事法律行為”是為了發(fā)生民事法律后果的合法行為，以意思表示為核心，其實(shí)質(zhì)為“有效的法律行為”；“無(wú)效法律行為”在目前民法通說(shuō)理論中被稱(chēng)為“無(wú)效民事行為”，指雖有意思表示但是并不合法的行為，不能產(chǎn)生當(dāng)事人的預(yù)期目

17、的，被法律所否定的行為，是和“民事法律行為”相對(duì)應(yīng)的獨(dú)立概念；“可撤銷(xiāo)的民事行為”強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人意思表示有瑕疵，法律賦予當(dāng)事人自治權(quán)，撤銷(xiāo)后也不產(chǎn)生法律效果，也是與“民事法律行為”相對(duì)應(yīng)的獨(dú)立概念，這三個(gè)概念之間呈并列狀態(tài)，而統(tǒng)轄這三者的則是“民事行為”概念，這顯然是用“民事行為”取代了傳統(tǒng)民法中“法律行為”概念。 </p><p>　　五、論民事行為一詞的語(yǔ)用轉(zhuǎn)向 </p><p>　　部分

18、學(xué)者認(rèn)為我國(guó)創(chuàng)設(shè)民事行為一詞，不是是民法理論上的一大進(jìn)步、創(chuàng)新，對(duì)于建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系，指導(dǎo)和規(guī)范民事主體參與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)具有重要意義。⑧而且熱切地為民事行為一詞下了諸多定義，廣義的、狹義的、構(gòu)成要素、概念特征等等，參差不齊。 </p><p>　　在佟柔主編的《中國(guó)民法學(xué).民法總則》中稱(chēng)民事行為是統(tǒng)率民法中所有行為的總概念，是行為人旨在確立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為，符合法律要求能達(dá)到當(dāng)事人預(yù)

19、期的目的，是民事法律行為；不符合法律的要求不能達(dá)到當(dāng)事人預(yù)期的目的，發(fā)生與當(dāng)事人的意志相悖的法律后果，為無(wú)效民事行為。⑨可見(jiàn)，從外延上看，《民法通則》上的民事行為于德國(guó)法的法律行為頗為接近。 </p><p>　　我認(rèn)為，我國(guó)民法理論中應(yīng)當(dāng)去除“民事行為”一詞，理由如下： </p><p>　　首先，目前民法學(xué)界普遍認(rèn)為民事行為是統(tǒng)轄民事法律行為、無(wú)效民事行為、可撤銷(xiāo)民事行為的上位概念，包

20、括了合法行為、不合法行為。而傳統(tǒng)大陸法系的法律行為其本來(lái)面目也包括了合法行為、不合法行為，那么我國(guó)創(chuàng)設(shè)民事行為一詞完全沒(méi)有必要，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)使用大陸法系的法律行為一詞。 </p><p>　　其次，如上文分析所述，我國(guó)的“民事法律行為”是“法律行為”的下位概念，“民事法律行為”已在“法律行為”的架構(gòu)下，那創(chuàng)設(shè)“民事行為”一詞將“法律行為”一詞置于何種境況呢？這不但造成了邏輯上的混亂，也阻礙了整個(gè)民法基礎(chǔ)理論框架的嚴(yán)密

21、架構(gòu)，使得與民事法律行為、無(wú)效民事行為、可撤銷(xiāo)民事行為等等概念交錯(cuò)難分。 </p><p>　　再次，拉丁語(yǔ)諺有說(shuō)“不明白某學(xué)術(shù)上之用語(yǔ)者，亦不明白該學(xué)術(shù)?！蔽覈?guó)并未對(duì)“民事行為”一詞做過(guò)明確的立法定義，這成為了對(duì)民事法律行為制度理解上的切實(shí)障礙。 </p><p>　　再者，法律行為是大陸系民法普遍采用的概念，在比較法上其立法基礎(chǔ)和理論基礎(chǔ)穩(wěn)固且源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，審視世界各國(guó)，對(duì)于法律行為的新創(chuàng)

22、譯法幾乎都沒(méi)體現(xiàn)出實(shí)質(zhì)的優(yōu)勢(shì)，那么穩(wěn)妥的做法即是因襲舊譯，畢竟法律行為的表述已通行數(shù)百年，在無(wú)充分的理由前強(qiáng)行改變并非明智，且采用法律行為概念對(duì)國(guó)際交流大有裨益。 </p><p>　　取掉民事行為一用語(yǔ)，并未動(dòng)搖法律行為制度在民法理論中的架構(gòu)，不會(huì)造成司法恐慌和混亂，因?yàn)槲覀兪墙⒃趥鹘y(tǒng)“法律行為”一詞存在多年運(yùn)行良好的大背景下，我國(guó)自創(chuàng)民事行為一詞是畫(huà)蛇添足，畫(huà)地為牢，去除它只是用語(yǔ)轉(zhuǎn)向問(wèn)題。這樣，我們可以形

23、成以法律行為為上位概念，民事法律行為（合法有效）、無(wú)效法律行為（無(wú)效）、可撤銷(xiāo)法律行為（效力待定）三足鼎立的框架，這樣的結(jié)構(gòu)既清晰明了，也消除了原來(lái)詞義的自相矛盾的桎梏。 </p><p><b>　　注釋?zhuān)?</b></p><p>　　①董安生.民事法律行為.中國(guó)人民大學(xué)出版社.2002.65. </p><p>　?、邶埿l(wèi)球.民法總論.中

24、國(guó)法制出版社.2001.476. </p><p>　　③佟柔主編.中國(guó)民法.法律出版社.1990.161. </p><p>　?、芙?民法學(xué).中國(guó)政法大學(xué)出版社.2000.182. </p><p>　?、萘夯坌?民法總論.第2版.北京：法律出版社.2001.176；白非.對(duì)我國(guó)民法中民事行為制度的思考.中國(guó)法學(xué).2005（2）. </p>&l

25、t;p>　?、薰鶗詡?，單青峰.撤銷(xiāo)權(quán)辨析.河南科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）.2004（1）. </p><p>　　⑦吳俍君.法律行為概念的若干問(wèn)題探討.法制與經(jīng)濟(jì).2009. </p><p>　?、嗨伪?民事行為、法律行為及其相互關(guān)系新議.法學(xué)家.1993（5）. </p><p>　?、豳∪嶂骶?中國(guó)民法.法律出版社.1990.37.</p>