論刑法的公眾認同.pdf

1、中國現(xiàn)代以及西方社會的法治建設都是在共同的思想背景下進行的,大凡都逃不出歐洲近代啟蒙思想的影響。啟蒙思想對于法治有一個十分自信而又宏大的元敘事,然而,啟蒙思想關(guān)于法治的元敘事卻存在著法治與民主,合法與正當?shù)臐撛跊_突,面對這種沖突我們只能對其進行調(diào)和。中國現(xiàn)代的法治建設一方面在弱化和消解中國傳統(tǒng)法律文化的影響,一方面又在全方位的接受西方現(xiàn)代的法律話語,法治元敘事的弊端開始顯現(xiàn)。在法治建設的影響下,當前,與犯罪有關(guān)聯(lián)的兩個現(xiàn)象需要我們重視:

2、一是成文化的刑法規(guī)范越來越多。二是刑法學理論的系統(tǒng)化、體系化追求越來越強烈。這些變化和趨勢歸結(jié)起來,其共同特征為:隨著與刑法有關(guān)的國家力量和專家力量的日益膨脹,刑法的實物與理論都日益脫離公眾,似乎成為普通公眾都看不懂的東西。如何獲得公眾對刑法的認同感,使刑事司法活動不成為一個脫離群眾的‘異物’,在現(xiàn)在已經(jīng)是一個比較突出的問題。刑法的公眾認同就是在這樣的大背景下提出的。介紹完刑法公眾認同的大背景之后,本文按照刑法的公眾認同“是什么”,“為

3、什么”,“怎么樣”的邏輯順序進行論述。
　　第一章在介紹完刑法公眾認同的大背景之后,對刑法公眾認同的內(nèi)容和含義進行了解析。刑法的公眾認同包括三個層面的含義:公眾對犯罪與刑罰之間的對應關(guān)系的認可;公眾對依刑法而作出的裁判的接受;公眾對刑法保障人權(quán)的能力的期待。犯罪與刑罰的對應關(guān)系首先表現(xiàn)為已然的犯罪與刑罰之間的決定與被決定的關(guān)系即“刑從罪生”,其次表現(xiàn)為刑罰與未然犯罪的遏制與被遏制的關(guān)系即“刑應制罪”:“刑能制罪”和“刑足制罪”。公

4、眾對犯罪與刑罰對應關(guān)系認可的實質(zhì)是對“刑從罪生”和“刑應制罪”罪刑關(guān)系的認可,表現(xiàn)為對罪刑互動關(guān)系下立法規(guī)定的認可。將何種行為規(guī)定為犯罪,是一個民主立法的問題,因此,有違民主的立法原則,必然影響公眾對犯罪與刑罰之間對應關(guān)系的認可。公眾對依刑法而作出的裁判的接受的實質(zhì)是要實現(xiàn)裁判法律效果和社會效果的統(tǒng)一。法律效果以刑法規(guī)范為準繩,以法律事實為根據(jù),以司法機關(guān)為主體,以追究被告人的刑事責任為內(nèi)容;社會效果以社會普遍正義為準繩,以生活事實為根

5、據(jù),以社會公眾為主體,以全面修復社會關(guān)系為內(nèi)容。刑事裁判若想具有可接受性必須實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一,刑事裁判單純的追求法律效果不僅會破壞裁判的可接受性而且是不可能的。公眾對刑法保障人權(quán)的能力的期待是刑法公眾認同的最高形態(tài),因為全方位的刑法人權(quán)保障既使犯罪行為人感到自食其果和心服口服的罪有應得,也使不犯罪的人強化“我是好人”的心理認知,感到在自由和刑罰兩者之間有著清晰的鴻溝,亦使公眾把刑法當成維護自身權(quán)利的工具。刑法的人權(quán)保障機能首

6、先體現(xiàn)在對刑權(quán)力的限制上;刑法的人權(quán)保障機能其次體現(xiàn)在對犯罪懲罰和對被害人的補償上。
　　第二章是關(guān)于刑法公眾認同的必然性和價值分析。刑法的公眾認同有著必然性和重要價值。首先,法官個人因素的影響使司法的過程是非法條主義的,而外在制度的影響又使司法的過程帶有政治性。司法過程的非法條主義和政治性為刑法的公眾認同敞開了胸膛,因為公眾認同首先是法律外的而非是法條主義的,其次又是政治性的——司法判決的全部合法性最終必須而且只能來源于公眾的認

7、同,最終說了算的,必須是以各方面表現(xiàn)出來的民意。其次,法律文化是文化的一部分,既包括法律規(guī)范、法律制度等物質(zhì)方面的內(nèi)容,也包括法律理念、法律心理等精神方面的內(nèi)容?；趥鹘y(tǒng)法律文化的影響,追求刑法的公眾認同具備了歷史慣性的合理性。再次,在我國“金子塔”型的權(quán)力結(jié)構(gòu)中,國家的權(quán)力系統(tǒng)功能必然將維護社會穩(wěn)定放在第一位,刑法公眾認同的政治意義就在于社會穩(wěn)定,因此刑法的公眾認同自然包涵在公眾對整個國家權(quán)力系統(tǒng)的功能預期之中。刑法公眾認同的價值是:

8、公眾認同是刑法具有合法性和正當性的重要依據(jù);公眾認同是罪刑法定主義的要求,亦是刑法規(guī)范與制度設定時的重要考慮因素,對公眾認同的考量有利于刑法的順利實施;公眾認同在促進正義實現(xiàn)和秩序維護的基礎上,有利于刑法權(quán)威的提升和社會和諧的實現(xiàn)。
　　第三章是關(guān)于刑法公眾認同的理論基礎。為刑法的公眾認同提供理論基礎的主要是人本主義論、人民主權(quán)論和協(xié)商民主論。人本主義論主張人是法律的實踐主體,由認識論決定,人也是法律的評價主體。公眾對刑法的認同與

9、否是人作為法律評價主體對刑法進行評價的具體表現(xiàn)。以人本主義理念為指導的刑法,必須力求公眾對刑法評價上的認同,也即追求公眾認同是人本主義理念下刑法應具有的品性。因為所謂的不認同是偏離人本主義理念的,以提升人的價值、推動人的全面發(fā)展為目標的人本主義本身就具有公眾認同的品性。以人本主義理念為指導的刑法具有權(quán)利主導的性質(zhì),權(quán)利主導指的是在刑法規(guī)則體系中,權(quán)利優(yōu)先于其他法律規(guī)則的價值傾向。只有權(quán)利本位的理念構(gòu)筑的刑法大廈,才能揭示人性最深層的利益

10、要求,通過對民眾利益的呵護釋放觸及人們內(nèi)心的溫暖,形成人們發(fā)自內(nèi)心的對刑法的認同。人民主權(quán)論主張國家的一切權(quán)力歸屬于人民,國家的權(quán)力是人民通過“契約”授予的。刑權(quán)力作為國家權(quán)力的一種,無論是制刑權(quán)還是求刑權(quán)本質(zhì)上都是人民的權(quán)力。因此,公眾對刑法的認同,在人民主權(quán)理念下變成了公眾對自身權(quán)力的認同或公眾對自身“正當約定”、“公平約定”、“有益約定”的認同。具體表現(xiàn)就是,刑法是全體公眾制定的,刑法的制定和運行反映了全體公眾的意志;對于任何人在

11、適用刑法上一律平等,不允許有任何人有超越法律的特權(quán);刑法的制定和適用都是為了更好地維護公眾的利益,促進公眾的發(fā)展。協(xié)商民主論是一種全面顧及的民主制度理論,在倡導社會公眾積極參與國家政治生活的同時,也沒有放棄國家與社會之間的界限。主張在程序理性的安排下,通過嚴肅的表達與溝通,在達成相互理解的基礎上作出決策。協(xié)商民主論為刑法立法和刑法司法中的公眾參與提供了理論支點,而公眾參與是實現(xiàn)刑法公眾認同的必備條件。
　　第四章是關(guān)于刑法公眾認同

12、的立法實現(xiàn)。刑法公眾認同的實現(xiàn)主要分為立法實現(xiàn)和司法實現(xiàn)。在立法實現(xiàn)中,分為實質(zhì)的要求和形式的要求。實質(zhì)的要求是刑法立法要回應民意。刑法立法回應民意具有民主刑法、民生刑法和民權(quán)刑法的意義;刑法立法回應民意具有從立法技術(shù)上促進刑法公眾認同的意義;刑法立法回應民意亦是對刑法普法的過程。從這三個方面講,刑法立法必須要回應民意才能實現(xiàn)刑法的公眾認同。刑法立法若想穩(wěn)定地、理性地回應民意,必須實現(xiàn)由抽象型立法向回應型立法的過渡。抽象型立法過度追求形

13、式合理性,無視多元化的社會需求,社會公眾沒有確定可靠的途徑表達其利益要求,立法是少數(shù)人制定抽象規(guī)則的過程?；貞土⒎▌t有三個基本主張:立法要實現(xiàn)實質(zhì)合理性和形式合理性的統(tǒng)一;主體合理性和行為合法性的統(tǒng)一;目的合理性和結(jié)果合理性的統(tǒng)一。這三個統(tǒng)一有利于實現(xiàn)刑法的公眾認同。我國1979年《刑法》的立法以及1997年《刑法》的立法,以及歷次刑法修正案的立法都沒有能很好地回應民意,從整體上講,屬于抽象型的刑法立法?！缎谭ㄐ拚?八)》雖然從內(nèi)容

14、上已經(jīng)最大程度地關(guān)注了民生、回應了民意,從程序上,也為公眾參與刑法立法創(chuàng)建了開端。但是,刑法立法中民意的回應并未作為制度被固定下來,公眾參與立法的途徑很容易隨著執(zhí)政道德的變化、刑事政策的改變而被封鎖。沒有制度保障的民意回應,使立法成為了“可左可右”的活動,要么會使刑法立法面臨立法理性不夠或過多地遷就庸俗的民粹主義,以致沒能擺脫傳統(tǒng)的工具主義和重刑主義的思維與窠臼的批判。要么使刑法在邏輯全然自足性的誆騙下,成為法律精英閉門造車、社會公眾不

15、能認同的東西。因此,有必要建立回應型的刑法立法制度,在刑法立法中更好地回應民意,才能實現(xiàn)刑法的公眾認同。形式要求是對刑法規(guī)范自身品質(zhì)的要求,主要分為三個方面:在立法語言上實現(xiàn)明確性和模糊性的統(tǒng)一;在規(guī)范表現(xiàn)形式上由分散走向統(tǒng)一;在刑法規(guī)范體系安排上做到合理有序并突出“私罪”的地位。
　　第五章是關(guān)于刑法公眾認同的司法實現(xiàn)。在司法實現(xiàn)中,首先要做到刑法解釋的公眾認同,因為,公眾是否認同的形態(tài)在司法中表現(xiàn)為涉訴民意,而民意對司法的理性

16、影響只能通過法官的刑法解釋發(fā)揮作用。刑法解釋公眾認同的基本理論工具是社會相當性理論和常識主義刑法觀。實現(xiàn)刑法解釋的公眾認同要做到刑法解釋的常識化、人本主義刑法解釋范式的總體轉(zhuǎn)向和公眾認同的刑法解釋體系的構(gòu)建。其次,刑法公眾認同的司法實現(xiàn)不能僅僅注重實體,還必須從程序的角度,讓公眾參與到司法過程中來。社會公眾作為法律的受眾,其積極參與刑法的適用,能夠使適用結(jié)果最大程度地獲得公眾認同。我國的人民監(jiān)督員制度和人民陪審制度是公眾參與司法的主要形

17、式,但兩個制度存在著很大的缺陷,需要對其進行完善。最后,在刑事審判活動中,最終的話語權(quán)掌握在法官手里,這種話語權(quán)不是靠對司法權(quán)的壟斷得來的,而是靠對刑法規(guī)范的合理解釋從而獲得公眾對司法權(quán)的認同得來的。刑事判決書是對刑法規(guī)范合理解釋的載體,法官應當加強對刑事判決的說理。判決說理是法官與公眾之間進行對話的媒介,目標在于將對刑法的解釋公開,充分接受社會各個階層的檢閱和評判,最終使解釋結(jié)論的正當性獲得公眾的認同。我國的刑事判決說理存在著定罪說理