法律發(fā)現(xiàn)的規(guī)則研究.pdf

1、本文采用實證與理論研究相結合的方式，意在探討法官在裁判案件時尋找相對準確的法律依據(jù)的方法。本課題的研究意義在于，通過辨析法律發(fā)現(xiàn)方法，尋找適用于裁判案件的準確的法律，增強案件審判的權威性和準確性，同時使法律的確定性得到鞏固，能夠增強司法機關的公信力，有利于培養(yǎng)公民的法律信仰，促進法治社會的建設。本文的創(chuàng)新點在于，本文提出了在司法裁判的過程中，法律發(fā)現(xiàn)反對創(chuàng)造的規(guī)則。
　　 法律治國已經(jīng)成為當下中國的主流話語之一。2011年，全國

2、人大常委會委員長宣布中國特色社會主義法律體系已經(jīng)建成。我國的立法逐漸完備，但司法的建設卻腳步緩慢。隨著我國公民的法律意識不斷提高，以往發(fā)生糾紛人們往往求助政府，而現(xiàn)在則選擇訴諸法律。這就出現(xiàn)了公民對司法秩序的渴求與司法自身發(fā)展緩慢的差距與矛盾。面對繁雜的法律條文及偶爾出現(xiàn)的法律模糊與法律沖突，甚至是法律空白，法官往往顯得力不從心。司法裁判對于裁判者的裁判技藝要求越來越高，如何在繁雜的法律條文中一睹針對個案的法律規(guī)范的“芳容”，這應是司法

3、裁判者始終要思考的問題。按照司法三段論的推理，司法過程應當包括認定案件事實、尋找針對個案的法律及將所找到的相關的法律運用到具體的個案當中。而尋找針對個案的法律即為法律發(fā)現(xiàn)。
　　 研究法律發(fā)現(xiàn)的規(guī)則首先要確定法律發(fā)現(xiàn)與規(guī)則的含義。對于法律發(fā)現(xiàn)學說的研究，目前德國較為成熟，國內(nèi)儀近幾年才開始。盡管對法律發(fā)現(xiàn)的含義存在爭議，但是國內(nèi)學界也形成了幾種較為主流的觀點，本文采納的觀點是法律發(fā)現(xiàn)即裁判者在裁判案件時尋找裁判依據(jù)的過程?！墩Z言

4、大典》對規(guī)則的定義為支配行動或約束行為的準則或法規(guī)。結合此二者的含義，法律發(fā)現(xiàn)的規(guī)則即為司法裁判者在裁判過程中所需遵循的準則。法律發(fā)現(xiàn)要在法律淵源中進行，法律淵源對于法律發(fā)現(xiàn)具有重要意義。我們應當在什么樣的法律淵源中發(fā)現(xiàn)法律規(guī)則，同時也應當思考在法律發(fā)現(xiàn)過程中是否要考慮倫理道德、正義觀念、社會政策等因素。司法裁判者應當遵循在制定法中發(fā)現(xiàn)法律的規(guī)則，法律發(fā)現(xiàn)過程中只有先從制定法中發(fā)現(xiàn)法律才能確保法的安定性利益，針對個案，在存在制定法的情況

5、下，我們不能允許法律發(fā)現(xiàn)在非制定法中進行。在制定法中進行法律發(fā)現(xiàn)，要求我們遵循兩個規(guī)則，首先是遵循憲法至上規(guī)則，其次是體系規(guī)則。具體而言，法律發(fā)現(xiàn)過程中，司法裁判者需要從憲法的角度來理解法律，憲法應當是判斷法律文件是否有效的依據(jù)。另外，司法裁判者在裁判個案進行法律發(fā)現(xiàn)時，往往會遇到有憲法規(guī)定，卻無法律規(guī)定的情況，此時我們能否直接適用憲法來裁判案件，這也是我們遵循憲法至上規(guī)則所應思考的問題。體系規(guī)則則要求司法裁判者準確把握法律文本的總分結

6、構，能夠識別法律條款適用的先后順序，盡可能發(fā)現(xiàn)積極要件和消極要件，并且排除與個案事實的構成要件無對應性的規(guī)范，關注條款之間的結合。此外，何時能在非制定法中發(fā)現(xiàn)法律的規(guī)則。我們應當遵循嚴格的法治主義，只有符合嚴格的條件才能在非制定法中發(fā)現(xiàn)法律，對此，中西方的學者有過較多的論述。法律發(fā)現(xiàn)規(guī)則的一個重要的理論規(guī)則是反對創(chuàng)造規(guī)則。裁判者在司法裁判的過程中應當尊重法律，忠實于法律文本，不應當隨意做出解釋，甚至動輒以法律文件存在法律漏洞為由進行法的

7、續(xù)造。我們應當對法治保有我們的信仰，甘愿為法治的實現(xiàn)做出一定的犧牲。如果不得已非要進行法的續(xù)造，也須在符合嚴格的條件下才能進行，但是在法的續(xù)造之前，我們當思而又思，因為這直接威脅到法律的安定性利益，關乎司法安危，關乎法治的命運。對國外法律發(fā)現(xiàn)規(guī)則的比較法考察，我們對其發(fā)現(xiàn)法律的方法及理念進行借鑒。西方的法律發(fā)現(xiàn)主義倡導嚴格法治與在司法裁判過程中嚴密的形式邏輯推導，它反對法律工具主義，認為在司法裁判過程中不應當過多的考慮道德、社會政策等因