聚眾淫亂罪存廢的法理分析——以馬堯海聚眾淫亂案為例.pdf

1、馬堯海聚眾淫亂案，是我國1997年《刑法》修訂以來第一例因聚眾淫亂罪獲實刑的案例，引發(fā)了社會各界的廣泛爭論，從馬某本身有罪與否到聚眾淫亂罪的存廢問題，學(xué)界也觀點迭出。主要有兩種觀點：一種是留置論，即主張廢除聚眾淫亂罪將危害傳統(tǒng)美德，危害社會公共秩序，因而應(yīng)當(dāng)保留該罪名；另一種是廢止論，即主張公民有處置自己身體的權(quán)利，這是一種性自由的權(quán)利，刑法予以制裁是對私人道德行為的干涉。學(xué)界多從社會學(xué)和刑法學(xué)角度探討，法理學(xué)層面的討論應(yīng)不只止于此罪罪

2、名的存廢與否，此罪名背后所隱含的法律與道德之間、公權(quán)與私域之間、“少數(shù)”與“多數(shù)”之間、法律的目的與效能之間、不同的刑事立法利益之間的關(guān)系，或許是更應(yīng)被在法理層面思考的問題。因而，聚眾淫亂罪不應(yīng)以“聚眾”為特征，而應(yīng)以“公然”來界定。淫亂行為包括私密型淫亂和公然型淫亂，私密型淫亂行為屬于個人性自由權(quán)利的一種表現(xiàn)，應(yīng)由道德來規(guī)范，不應(yīng)由公權(quán)來干涉；法律不能以所謂多數(shù)人的道德情感為判準(zhǔn)對少數(shù)人或另類、異類的道德旨趣進(jìn)行剿殺，道德上的少數(shù)和少