中國外貿(mào)代理制法律問題研究——兼對《合同法》有關規(guī)定的評析.pdf

1、我國舊有的外貿(mào)代理制是計劃經(jīng)濟條件下的產(chǎn)物，是在外貿(mào)體制改革過程中為了解決外貿(mào)收購制的弊端而提出來的，以外貿(mào)壟斷經(jīng)營為基礎，不符合WTO公平貿(mào)易、自由競爭、非歧視規(guī)則。普遍采用的代理做法是外貿(mào)企業(yè)獲得授權(quán)后以自己的名義對外經(jīng)營進出口業(yè)務，這種代理方式是由《關于外貿(mào)代理制的暫行規(guī)定》規(guī)范的，與《民法通則》中代理的規(guī)定有沖突和抵觸，法律效力因而受到質(zhì)疑。 當今兩大主要法系在代理法的理論基礎和司法實踐方面存在很大差異，大陸法系以區(qū)別論

2、為理論依據(jù)，最基本的分類是直接代理、間接代理。直接代理的代理人對第三人不承擔個人責任，此項責任由本人承擔；間接代理的法律效果首先對間接代理人發(fā)生，再依內(nèi)部關系移轉(zhuǎn)于被代理人。行紀是大陸法系中間接代理的表現(xiàn)形式，行紀僅分別涉及委托人與行紀人、行紀人與第三人之間的兩方關系，不涉及委托人、代理人和第三人三方復雜的內(nèi)外部關系。英美代理法建立在等同論基礎上，分為顯名代理、隱名代理、不披露本人的代理。顯名代理的本人對合同負責，代理人不承擔個人責任；

3、美國法認為隱名代理的代理人仍承擔合同責任，英國法既有隱名代理的代理人承擔合同責任的判例，也有隱名代理的本人承擔合同責任而代理人不承擔個人責任的判例；不披露本人的代理的本人可以行使介入權(quán)，但如果行使介入權(quán)與合同的明示或默示條款相抵觸，或者第三人非常注重代理人的人身因素而簽訂，則不得行使介入權(quán)，第三人在發(fā)現(xiàn)了本人后享有選擇權(quán)，可以選擇本人或代理人之一承擔責任。大陸法系間接代理與英美法系不披露本人的代理比較，各有利弊。 《國際貨物銷售

4、代理公約》汲取了兩大法系代理法的精華，把代理劃分為“直接約束本人與第三人的代理”和“只拘束代理人和第三人的代理”兩類。第12條是“直接約束本人與第三人的代理”，明確了第三人知道或理應知道代理人是以代理人身份實施行為時，合同責任由本人承擔，代理人不承擔個人責任，這種代理方式涵蓋了大陸法系的直接代理、英美法系的顯名代理及隱名代理情形；第13條是“只拘束代理人和第三人的代理”，規(guī)定第三人不知道亦無從知道代理人是以代理人身份實施行為時，該行為只

5、約束代理人和第三人，在一定條件下，委托人享有介入權(quán)，第三人享有選擇權(quán)，該條借鑒了英美法系的不披露本人的代理，但公約規(guī)定的委托人的介入權(quán)與第三人的選擇權(quán)的條件比英美代理法規(guī)定的條件相對嚴格得多。 1999年我國《合同法》第402條和第403條借鑒了《國際貨物銷售代理公約》，重新對外貿(mào)代理制度進行了設計。第402條規(guī)定了第三人知道代理關系的代理，比公約第12條范圍窄，排除了以委托人的名義進行的代理情形；第403條規(guī)定了第三人不知道代理關系的