一種追求社會實效的實用主義法學——卡多佐法官造法思想研究.pdf

1、卡多佐處于美國從農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)社會轉(zhuǎn)變的時期。這一時期的法學也同樣經(jīng)歷著從絕對法學向相對法學,從機械法學、靜態(tài)法學向功能法學,從個人主義法學向社會法學,從形式主義法學向現(xiàn)實主義法學的深刻變革。在這個充滿創(chuàng)造性的時期,卡多佐將法理學家和法官這兩種身份完美地集于了一身,成功地完成了法律的革新。法官造法思想是卡多佐法律思想的核心,是其法哲學思想的理論精華,具有創(chuàng)新性、革命性和實踐性。
　　卡多佐認為法律具有不確定性。它并不是僵化的、靜止

2、的,而是變動的。這種不確定性正是法律的魅力所在,它成就了一位法官的作為。它要求好的法官必須具有立法者的智慧,在案件的審判過程中充分發(fā)揮造法的職能?？ǘ嘧粽J為法律首先是一種預(yù)期,預(yù)期判決結(jié)果能否滿足社會需求,能否實現(xiàn)社會實效。只有當先例中的法律原則、規(guī)則或標準適用于正在審理的或即將審理的具體案件中能夠得到正義的和確信的結(jié)果時,它們才成為真正的法律。因此,法律在追求社會實效的過程中不斷地被重新審視、被修改、被重新鑄造,法律的預(yù)期過程就是一個

3、不斷追求社會實效的試錯過程。在這個過程中,法官綜合運用哲學方法(邏輯方法)、歷史方法(進化的方法)、傳統(tǒng)方法(習慣的方法)和社會學方法發(fā)揮造法職能。這四種方法都是法官造法的工具,都是法官造法過程中行之有效的方法,它們都以社會實效為最終的目標,對社會實效的追求使這四種方法達到了一種真正的綜合。但是這四種方法并不總是和諧的,它們同樣存在著沖突和競爭。哪一種方法將最終起作用取決于法官造法的目的即社會實效。社會實效最終檢驗了法官造法的必要性和正

4、當性。法官擁有造法的職能并不意味著法官應(yīng)該完全放棄先例,相反遵循先例應(yīng)當是一項原則而并非是一項例外。通過對社會實效的追求,卡多佐對法官造法和遵循先例這對矛盾進行調(diào)和,使兩者都能夠起作用,最終達成穩(wěn)定性與正義性的協(xié)調(diào)。
　　在司法實踐中,卡多佐小心翼翼地踐行著他的法官造法思想,并取得了巨大的成功。麥克弗森訴別克公司案為我們展示了卡多佐在司法實踐中創(chuàng)造法律的全過程。他首先從先例出發(fā)去尋求邏輯上的前后一致性和融貫性,當法律所追求的正義性

5、、便利性和可行性超過法律的一致性和融貫性所產(chǎn)生的社會利益時,邏輯的一致性和融貫性面對具體案件所要求的正義性、便利性和可行性便逐漸地土崩瓦解。最后這些例外案件形成一個新的法律原則、規(guī)則或標準而具有新的生命力。這是一個溫和的漸進的改進過程。在麥克弗森訴別克公司案中,卡多佐通過對社會生活的解讀和對社會現(xiàn)實的關(guān)注,從而對社會潮流作出了令人信服的判斷,完成了美國侵權(quán)行為法的革新,成功地引導(dǎo)了美國侵權(quán)行為法的現(xiàn)代轉(zhuǎn)向。
　　可見,卡多佐的法官

6、造法思想深受實用主義的影響,他的造法思想的背后是對社會實效的關(guān)注,是對社會現(xiàn)實的關(guān)切,是對社會生活的反思。所以說,卡多佐法官造法思想的實質(zhì)是一種追求社會實效的實用主義法律思想?？ǘ嘧魧ι鐣嵭У淖非笫狗ü偎熘ㄅc社會需求緊密聯(lián)系,使法律免于陷入過度的不確定性和流變性之中,使法官造法具有了特定的指向,具有了現(xiàn)實的可操作性。
　　即使我國的法律體系與美國的法律體系不同、我國創(chuàng)造法律的主體與美國造法的主體也不同,但讓法官在司法過程中最