商標權注冊取得制度研究.pdf

1、商標法作為私法，必然圍繞權利來建構。商標權產生的機理，即商標權的取得制度問題也自然成為各國商標法建構中的核心問題?，F(xiàn)代意義上的商標法律制度已有160余年的發(fā)展歷史，在此過程中世界各國從使用與注冊兩個角度探索過不同的商標權取得制度。時至今日，注冊取得制度為多數(shù)國家所采用。但不可否認的是，純粹的注冊取得制度割裂了商標與其價值來源之間的聯(lián)系，客觀上助長了“商標搶注”、“商標圈占”等不良現(xiàn)象的發(fā)生。由此也引發(fā)了人們對注冊取得制度的再思考，有論者

2、甚至提出回歸到使用取得的老路上去。如何正確認識注冊取得制度，其正當性基礎在現(xiàn)代社會是否還存在，我國商標法應當采取什么樣的立場，如果堅持注冊取得制度又應采取何種具體的措施以化解其不足，等等，都是理論研究應當解決的問題。本文以注冊取得制度為研究對象，通過考察商標權取得制度的歷史演進、闡釋注冊取得制度的理論基礎、研討注冊取得制度的運行機理等，對上述問題予以了系統(tǒng)回應，并在此基礎上對我國商標法中此項制度的進一步完善提出了建議。
　　本文除

3、引言和結語外，尚有五章，計十八萬余字。
　　第一章對商標權取得制度的歷史演進進行了考察。從歷史上看，商標觀念的嬗變引導著商標權法律構造的變革。商標發(fā)展史清楚地表明，人們的商標觀念經歷了從工具到財產的轉變。當標志僅充當責任標記或溝通工具時，對之保護的法律構造還是初級的；而當標志被上升到財產的高度，為其提供更充分地保護就成為必然，商標權的法律構造也更為復雜、精細，商標隨之從自由使用發(fā)展到了登記注冊，商標權的保護方式也從“假冒之訴”為主

4、轉變?yōu)榱恕扒謾嘀V”為主。作為商標法律構造的重要一環(huán)，商標注冊制度提供了一種科層制財產的思維方式，商標獲得了官僚式管理的信用支撐，產權界定也更為便捷、明確。至此，最早以使用為取得方式的商標權利憑借注冊制度而獲得了一種新的確認方式。時至今日，世界上雖然存在著使用取得與注冊取得兩種權利取得范式，但單純的使用取得制度早已發(fā)生了“變異”，典型表現(xiàn)是英國采用了使用取得的普通法與注冊取得的制定法相并存的模式，而美國在堅持使用取得模式的同時又建立起了

5、完備的注冊制度；同樣，注冊取得制度也在借鑒使用取得制度的合理因素，典型表現(xiàn)是德國采用了注冊取得與使用取得并存的制定法模式，而法國等國在堅持注冊取得模式的同時也在強調使用的作用。但從總體上看，注冊取得制度已為多數(shù)國家及相關國際條約所接納。就我國而言，從商標史上第一部商標法開始即采用的是注冊取得制度，雖然其最初是出自于西方列強的武力壓迫，但經過一個多世紀的實踐，業(yè)已成為我國商標法建構中的基礎制度。
　　第二章對注冊取得制度的正當性基礎

6、進行了論證。商標權具有不同于物權等權利的獨特屬性：在保護對象上，既要保護商標符號，又要保護符號所表彰的商譽；在權利內涵上，既具有私權的自然屬性，又具有制度產品的公共政策屬性；在權利立場上，既要站在權利人中心主義的角度保護商標所有人的利益，又要站在消費者中心主義的角度保護消費者的利益。商標權的自身特性及各種利益矛盾的交織決定了商標權取得的正當性基礎不再“單純”。從法哲學的角度看，對其證成不能僅靠財產權勞動學說，還應當考慮功利主義的因素。這

7、既是因為財產權勞動學說在證成商標權取得中存在著諸多障礙，又是因為商標從一出現(xiàn)即具有工具主義的色彩，在上升為權利后仍然承擔著實現(xiàn)社會利益最大化的功利主義考量。從法經濟學的角度看，商標權取得制度還必須協(xié)調使用與注冊的關系，兼顧公平與效率的價值追求，在商標權人、經營者和消費者以及公共利益之間尋求利益的平衡。在兼顧公平的情況下，注冊取得與使用取得相比更具效率，并具有權利穩(wěn)定、范圍明確，搜索簡便、舉證容易，交易安全、監(jiān)管方便等比較優(yōu)勢，從而也具有

8、了正當性的基礎。
　　第三章對注冊取得的制度功能與屬性進行了探討。作為制度產品，注冊取得制度具有確認商標權主體與范圍的權利推定功能、保護商標權靜、動態(tài)安全的權利公示功能、維護公共利益和公共秩序的秩序維持功能、降低商標信息搜尋成本的信息檢索功能。這四大功能有效保證了商標法立法宗旨的實現(xiàn)，也是注冊取得制度安身立命的價值所在。從制度屬性上看，學界對通過注冊取得的商標權存在著是程序性權利還是實體性權利，是行政機關授權還是確權的觀點分野。本

9、文認為，注冊固然體現(xiàn)出了“表面證據(jù)”等程序性權利的特征，但其在制度功能上并非僅僅是為了權利宣示，權利推定的功能更具意義。而從商標權的具體內容來看，也正體現(xiàn)的是一種實體性的權利。否認注冊能夠取得實體性權利，實際上否認了注冊取得與使用取得的制度區(qū)別，并不符合相關國家商標法的現(xiàn)實邏輯。如果說“授權說”遵循的是現(xiàn)實主義，那么“確權說”奉行的就是理想主義。兩種觀點分歧的緣由在于論者所處的不同立場和角度，不宜作出孰優(yōu)孰劣的判斷。既承認注冊的賦權性質

10、，又強調注冊后的實際使用，才是注冊取得制度發(fā)展、完善的正確道路。
　　第四章對注冊取得制度的運行機理進行了分析。注冊取得制度決定了商標權并不是一種自動產生的權利，而處處展現(xiàn)出“技術設計”的痕跡。各國商標法首先通過明確商標的構成要素，進而提出顯著性、非功能性、合法性、在先性等標準，為商標權的取得設定要件；還通過構建以審查、異議、無效宣告為中心的運行機制，對商標權的取得予以審核、監(jiān)督，以使其符合制度設計的要求。但在模式選擇上，各國之間

11、又呈現(xiàn)出差異性。在注冊取得的要件方面，本文重點探討了商標構成要素的設定及擴張、顯著性的判斷及喪失中的歸責原則、非功能性的判定與適用對象的拓展、合法性的內涵及“有其他不良影響”標志的界定、在先權利的內容等問題。在注冊取得的運行機制方面，重點討論了商標審查程序中針對相對事由的主動審查制與不主動審查制、商標異議程序設置中的異議前置和異議后置、無效宣告司法審查程序中的民事訴訟模式和行政訴訟模式等不同設置方式的考慮因素、相關內容及利弊得失，并對我

12、國商標法的模式選擇予以評價。
　　第五章對我國注冊取得制度的完善提出了建議。從總體上看，注冊取得制度存在著惡意搶注、商標圈占、未注冊商標保護失衡三大弊端。這些弊端在我國尤為突出，問題的根源仍主要來自于制度自身的邏輯。但我國商標法絕不能因為有這些弊端的存在就要在取得制度上“改弦易幟”，而應當采取“本土改良主義”立場，即在堅持注冊取得基本原則的前提下，通過更為實際、有效的制度設計來克服或限制其消極作用。其中，如何處理好注冊與使用、注冊

13、商標與未注冊商標之間的關系是為問題之關鍵。對此，既要著力于注冊取得制度自身的改造，又要著力于外部補充制度的跟進。具體來說可以采取以下措施：通過割掉強制注冊的“尾巴”，以進一步純化自愿注冊制度；通過引入“意圖使用”的合理因素，明確商標異議、無效程序中在先商標的使用要求等，以進一步協(xié)調使用與注冊的關系；通過嚴格界定商標使用、合理構建阻卻事由、設置不侵權責任、加強對三年使用情況的監(jiān)管等，以進一步完善不使用撤銷制度；通過構建法定共存、協(xié)定共存、