違約金調(diào)減制度研究.pdf

1、違約金調(diào)減制度，是指在當(dāng)事人約定的違約金數(shù)額過分高于違約造成的實(shí)際損失時(shí)，基于當(dāng)事人的申請或法院依職權(quán)將違約金數(shù)額調(diào)減至適當(dāng)數(shù)額的制度。針對這一重要制度，我國的立法太過簡化，相關(guān)的理論研究也比較薄弱。本文以“違約金調(diào)減權(quán)及其訴訟實(shí)現(xiàn)”為中心，對違約金調(diào)減制度的相關(guān)問題進(jìn)行了具體闡述。全文共分為三個部分：
　　第一部分，違約金調(diào)減制度的基礎(chǔ)理論。主要分為三個方面：
　　第一，我國違約金的具體性質(zhì)：就違約金的本質(zhì)屬性而言，其是違

2、約責(zé)任的一種具體形式。就違約金的功能屬性而言，懲罰性違約金僅僅具有懲罰屬性，而賠償性違約金既可能存在只具有補(bǔ)償屬性的情形，又可能存在同時(shí)兼具補(bǔ)償與懲罰雙重屬性的情形。就我國《合同法》第114條違約金的具體種類而言，應(yīng)采取“整體論”的研究路徑，堅(jiān)持“損害預(yù)設(shè)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，以該條第1款為研究本體，以其第2、3款為參考對象，進(jìn)而得出其為補(bǔ)償性違約金的結(jié)論。我國合同法未承認(rèn)懲罰性違約金，也不應(yīng)當(dāng)承認(rèn)懲罰性違約金。具體合同中違約金種類的認(rèn)定，仍然

3、需要堅(jiān)持“損害預(yù)設(shè)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)當(dāng)事人的意思表示及其約定目的來判斷違約金的具體性質(zhì)。
　　第二，關(guān)于違約金調(diào)減制度的法理基礎(chǔ)：違約金調(diào)減制度既是違約金性質(zhì)的必然要求，又是合同正義原則的現(xiàn)實(shí)需要，還是誠實(shí)信用原則的具體體現(xiàn)。
　　第三，關(guān)于違約金調(diào)減制度的規(guī)范性質(zhì)：違約金調(diào)減規(guī)范的任意性應(yīng)受到其保護(hù)目的的限制，在發(fā)生支付效力前，當(dāng)事人不得事先放棄違約金調(diào)減權(quán)。
　　第二部分，違約金調(diào)減制度的實(shí)體構(gòu)造。具體分為三個層次

4、。首先，關(guān)于違約金調(diào)減權(quán)的性質(zhì)，違約金調(diào)減權(quán)是一種形成權(quán)。其次，關(guān)于違約金調(diào)減權(quán)的發(fā)生要件：違約金調(diào)減權(quán)以“違約金過分偏高”為其發(fā)生條件。違約金是否“過分偏高”屬于事實(shí)判斷，其判斷可分為“造成損失的認(rèn)定”與“過分偏高的判定”兩個步驟?！霸斐蓳p失的認(rèn)定”，既要包括可得利益損失，又要考慮非財(cái)產(chǎn)損失與履行情況，還應(yīng)適用限制性規(guī)則。“過分偏高”的判斷，應(yīng)當(dāng)是“違約金數(shù)額”與“應(yīng)賠損失”（包含可得利益并考慮非財(cái)產(chǎn)損失與部分履行之后的實(shí)際損失減去限

5、制性規(guī)則數(shù)額）相比而得出的判斷。再次，關(guān)于違約金調(diào)減時(shí)的參考因素：對違約金進(jìn)行“適當(dāng)減少”趨向于價(jià)值判斷，更多地取決于法官的自由裁量。法官需要結(jié)合合同的具體情形，考慮包括當(dāng)事人的過錯程度、當(dāng)事人的締約能力、違約方的支付能力、尋找替代交易的難易程度等相關(guān)因素，以得出合理的裁判結(jié)論。
　　第三部分，違約金調(diào)減制度的程序操作。主要討論三個問題。
　　其一，關(guān)于程序的提起：違約金調(diào)減程序的啟動權(quán)僅屬于當(dāng)事人，法院可以在特定情形下進(jìn)行

6、訴訟釋明，但不得依職權(quán)自行提起。如果當(dāng)事人在一審中明確表示不提出申請，或經(jīng)過釋明后仍然拒絕提出申請，可以視為其對違約金調(diào)減權(quán)的放棄。如果當(dāng)事人沒有明示放棄調(diào)減權(quán)，一審法院也沒有進(jìn)行訴訟釋明，其在二審中提出時(shí)可以進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成則發(fā)回重審。違約金調(diào)減權(quán)應(yīng)當(dāng)以反訴或反請求的方式實(shí)現(xiàn)，以抗辯的方式來行使此種權(quán)利，不利于訴訟關(guān)系的具體厘清。關(guān)于當(dāng)事人的訴訟便利問題，可以通過法官釋明的方式加以解決。
　　其二，關(guān)于訴訟中的舉證：應(yīng)當(dāng)由請求

7、減額的債務(wù)人負(fù)舉證責(zé)任，在訴訟中不會涉及舉證責(zé)任的移轉(zhuǎn)。如果有證據(jù)證明守約方有相關(guān)證據(jù)且無正當(dāng)理由拒不提供，可以直接認(rèn)定違約金過分偏高的主張得以成立。當(dāng)違約方及其訴訟代理人收集證據(jù)確有困難的，可以申請人民法院代為調(diào)查搜集。
　　其三，關(guān)于訴訟中的釋明：將釋明作為法官的一項(xiàng)法定義務(wù)，走得太遠(yuǎn)，讓法官完全脫身，也退步太多，采取《指導(dǎo)意見》的“折中主義”，將“釋明”制度作為法官的一項(xiàng)職權(quán)，讓法院得以自由裁量，也許是可取之道。《買賣合同司