美國司法審查理論分析——本體—方法構造派別.pdf

1、司法審查是法院根據(jù)憲法對由立法機關通過的法律進行審查，并宣布其違憲與否的制度。被宣布為違憲的法律將遭到實際上的廢止。它起源于美國，到了20世紀60年代真正得到確立之后，對這一制度的正當性質(zhì)疑也達到了新的高峰。圍繞這一爭議，學者們提出了各種證立司法審查實踐的理論。這些理論涉及到非常復雜的本體論和方法論問題，對之進行總結就顯得很有必要。同時，這種理論總結也可以為我國理論界爭議的憲法司法化問題提供一些參考。 文章提出一個框架，指明各種

2、理論中隱含的脈絡以及評價各種理論的標準。全文除了導論和結語之外，分為三章。 第一章是司法審查方法論的概述。本部分分析了法律方法論的概念，并對司法過程中的方法論和司法審查作為獨特的司法形式涉及的其獨特的方法論問題作了分析，并闡述了司法審查方法論的特殊討論意義，即這一問題和司法審查制度的正當性的內(nèi)在聯(lián)系。并說明了司法審查方法論爭議大致的展開路徑及其內(nèi)涵。指出按照各種理論的本體論立場以及理論試圖對應的內(nèi)容是文本憲法還是司憲實踐，可以將

3、各種理論大致分為文本立場和實踐立場兩大類。 第二章是對文本立場的司法審查理論的分析。在本章中，作者選取了原旨主義的憲法解釋論和伊利教授提出的保障參與、強化代議制的理論作為代表，分析了其基本的理論進路以及各自的利弊。 第三章是對實踐立場的司法審查理論的分析。在本章中作者分析的具有代表性的三種理論分別是德沃金教授的道德解讀理論、阿克曼教授提出的二元民主理論和斯特勞斯教授的普通法憲法解釋理論，闡明其各自的理論基本立場及進路，分