刑法修正案七

1、《刑法修正案（七）》內(nèi)容解讀2009年2月全國人大常委會通過了《中華人民共和國刑法修正案（七）》（以下稱修正案（七）），對刑法中涉及貪污賄賂犯罪、破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序犯罪、侵犯公民權利犯罪、妨害社會管理秩序犯罪、危害國防利益犯罪的一些條文作了修改，并增加了一些新的犯罪（文中所涉新罪名系作者為敘述方便而擬就，具體的正式罪名以將來司法解釋確立的為準）。為更好地理解與把握修正案（七），理論部特設專欄，約請立法、司法部門的專家和法官就各個條

2、文的立法背景、條文的主要內(nèi)容等進行系統(tǒng)地解讀。一、修改了刑法第一百五十一條增加了“走私國家禁止進出口的其他貨物、物品罪”的概括性規(guī)定我國刑法分則在走私罪一節(jié)中對走私犯罪按走私對象的不同分別以走私國家禁止進出口的貨物、物品、走私淫穢物品和走私普通應稅貨物、物品作了規(guī)定。在第一百五十一條中對走私國家禁止進出口的貨物、物品作了具體列舉，規(guī)定了走私核材料罪，走私假幣罪，走私文物罪，走私貴重金屬罪，走私珍貴動物、珍貴動物制品罪，走私珍稀植物、珍稀

3、植物制品罪等犯罪。海關在查禁走私國家禁止進出口的貨物、物品的緝私活動中出現(xiàn)了一些新情況。近年來我國古生物化石濫挖、濫采、販賣情況趨于突出，走私外流情況也日益嚴重，這導致我國失去大量寶貴的地質(zhì)遺產(chǎn)，對科學研究造成不可估量的損失。海關辦理古生物化石走私案件在法律上遇到的難題主要是：全國人大常委會2005年12月《關于〈中華人民共和國刑法〉有關文物的規(guī)定適用于具有科學價值的古脊椎動物化石、古人類化石的解釋》(簡稱《解釋》)，將古脊椎動物化石、

4、古人類化石納入文物范疇進行刑事保護，但對于走私上述兩類化石以外的、有科學研究價值的無脊椎動物、古植物化石的行為很難適用《解釋》的規(guī)定追究刑事責任。此外，近些年來不法分子走私國家明令禁止進出口的來自境外疫區(qū)的動植物及其產(chǎn)品（大多是冷凍的雞肉、牛肉等凍品）的案件屢有發(fā)生，對人們的身體健康和社會經(jīng)濟秩序具有嚴重的危害性。來自境外疫區(qū)的動植物產(chǎn)品系國家禁止進境貨物，屬于非涉稅貨物，通常不能以走私普通貨物罪認定處理。但一旦走私入境，又必須處理，只

5、能對此類案件以走私普通貨物罪認定，以偷逃稅額作為認定罪與非罪的標準。計算走私疫區(qū)動物及其產(chǎn)品的完稅價格及涉稅額，關系到案件的定性。實踐中，來自疫區(qū)的動植物及其產(chǎn)品買賣雙方通常為口頭商定，不簽訂書面合同和協(xié)議，很難確定其實際成交價格。走私人在境外實際收購價常常較低，海關估價卻只能以同類非疫區(qū)的動植物及其產(chǎn)品的國內(nèi)銷售價格為基準，又使評估價高于實際成交價格，給緝私執(zhí)法帶來一定的風險隱患。即便如此，走私境外疫區(qū)的動植物及其產(chǎn)品的社會危害性遠比

6、走私一般應稅貨物的社會危害性嚴重，僅僅以其偷逃稅額的大小區(qū)分罪與非罪和量刑，不足以體現(xiàn)其行為的社會危害性，也有失公正。鑒于古植物化石、無脊椎動物化石和來自境外疫區(qū)的動植物及其產(chǎn)品屬于國家禁止進出口的貨物、物品，考慮到走私這類貨物、物品雖然其社會危害性沒有走私武器等社會危害性大，但也確需追究刑事責任，只不過在刑罰上可以輕一些；又考慮到隨著我國社會、經(jīng)濟形勢的發(fā)展變化，國家禁止進出口的貨物、物品，還會不斷有所調(diào)整，因此，修正案（七）只對第一

7、百五十一條第三款做了一點修改，以概括式的罪狀表述：“走私珍稀植物及其制品等國家禁止進出口的其他貨物、物品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金?！边@樣，將走私刑法第一百五十一條第一、二、三款具體列舉以外的其他所有國家禁止進出口的貨物、物品的行為都包括進來了。需要指出的是，應當注意本條規(guī)定與刑法第一百五十三條的區(qū)別，后者主要是針對走私不屬于國家禁止進出口的普通應稅貨物、物品而言的。1與內(nèi)

8、幕交易罪的區(qū)別一是從信息的內(nèi)容上看，內(nèi)幕信息主要是圍繞上市公司本身的信息，如公司的重組計劃、公司高管人員的變動、公司的重大合同、公司的盈利情況等對該公司證券、期貨的市場價格有重大影響、按照有關規(guī)定應及時向社會公開但還尚未公開的信息；而老鼠倉所利用的信息一般屬于單位內(nèi)部的商業(yè)秘密，屬于“內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息”；二是從犯罪行為損害的利益看，內(nèi)幕交易更多是損害不特定的社會公眾投資者和股民的合法權益，“老鼠倉”交易更多是損害資產(chǎn)管理機

9、構的客戶的利益。2.與操縱證券期貨市場罪的區(qū)別老鼠倉行為主要是通過受托管理的客戶資金來承擔更多的市場風險從而減少行為人的自身風險，行為的目的是利用機構即將用客戶資金購買證券、期貨的信息來搶先建倉、提早撤倉從中獲利，主觀上并沒有操縱證券期貨交易價格的目的；而操縱證券期貨市場主要是通過資金優(yōu)勢、信息優(yōu)勢或者對倒、對敲來影響證券、期貨交易價格或者成交量，從而達到獲利的目的。因此，老鼠倉無論從目的還是行為上，都無法構成操縱證券期貨市場罪。3與背

10、信運用受托財產(chǎn)罪的區(qū)別背信運用受托財產(chǎn)罪是單位犯罪，犯罪主體是金融機構，未規(guī)定金融機構從業(yè)人員的刑事責任，主要是指金融機構擅自運用客戶資金和受托財產(chǎn)的決策本身與受托義務相違背，因而有可能使管理的客戶資產(chǎn)陷入極大的風險之中；而老鼠倉是一種個人犯罪，犯罪主體是從事資產(chǎn)管理機構的從業(yè)人員，資產(chǎn)管理機構做出的投資購買證券、期貨的決策本身并不違背受托義務，不屬于擅自運用受托財產(chǎn)，主要打擊的是資產(chǎn)管理機構的從業(yè)人員利用機構內(nèi)部信息提前建倉謀取非法利

11、益的行為。三、將第二百零一條偷稅罪改為逃稅罪，并作了重大修改刑法第二百零一條第一款對偷稅罪的構成要件和刑罰作了規(guī)定：“納稅人采取偽造、變造、隱匿、擅自銷毀帳簿、記帳憑證，在帳簿上多列支出或者不列、少列收入，經(jīng)稅務機關通知申報而拒不申報或者進行虛假的納稅申報的手段，不繳或者少繳應納稅款，偷稅數(shù)額占應納稅額的百分之十以上不滿百分之三十并且偷稅數(shù)額在一萬元以上不滿十萬元的，或者因偷稅被稅務機關給予二次行政處罰又偷稅的，處三年以下有期徒刑或者拘

12、役，并處偷稅數(shù)額一倍以上五倍以下罰金；偷稅數(shù)額占應納稅額的百分之三十以上并且偷稅數(shù)額在十萬元以上的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處偷稅數(shù)額一倍以上五倍以下罰金?！鄙鲜鲆?guī)定在實踐中遇到了以下問題：（1）偷稅行為表述過于復雜，執(zhí)法實踐中常在理解上引起分歧。對構成偷稅罪是要求具備上述所有條件還是只要其中一個條件，尤其“經(jīng)稅務機關通知申報而拒不申報”是構成偷稅罪的一種獨立的行為還是一個必備條件？納稅人如果采用條文未列舉的手段偷稅是否構成犯罪？

13、（2）偷稅罪數(shù)額標準太低，打擊面過寬，不利于經(jīng)濟發(fā)展和國家稅源的鞏固；移送公安的案件過多，難以承受；而稅務機關不移送，檢察機關又可能以徇私舞弊不移交刑事案件罪追究刑事責任。實際上，各地基本未嚴格按照該標準掌握，使這一規(guī)定形同虛設。（3）兩個量刑檔次之間出現(xiàn)了兩個空擋。對偷稅數(shù)額占應納稅額的百分之十以上不滿百分之三十但超過十萬元的，或者偷稅數(shù)額占應納稅額的百分之三十以上但不滿十萬元的，應否定罪、如何處罰？（4）目前偷稅罪規(guī)定的負作用大。企

14、業(yè)如偷稅達到一定數(shù)額、比例，不管企業(yè)是否積極補交稅款和滯納金，接受罰款，都可將企業(yè)老總定罪，結(jié)果企業(yè)可能慢慢垮了，國家稅收少了稅源；企業(yè)破產(chǎn)了，工人下崗需要重新安置，給國家和政府增添了新的負擔等。我國刑法所稱“偷稅”，在外國稱為“逃稅”，是指公民逃避履行納稅義務的行為。我們習慣上把這類行為稱為“偷稅”，主要是傳統(tǒng)上認為：無論公司還是個人，如逃避給國家繳稅，就同小偷到國庫里偷東西一樣。但實際并非如此，納稅是從自己的合法收入里拿出一部分交給