《法理學(xué)初階》課件

1、法理學(xué)初階,行政法學(xué)院袁春蘭,導(dǎo)論,一、法學(xué)的概念 （一） 法學(xué)詞源1. “法學(xué)”這一用語(yǔ)的拉丁文Jurisprudentia ，該詞是由ius和providere合成，前者解釋為法律、正義、權(quán)利，后者表示先見(jiàn)、知曉、聰明、知識(shí)等，兩者合成一詞表示有系統(tǒng)、有組織的法律知識(shí)、法律學(xué)問(wèn)。,,2.法學(xué)一詞大約出現(xiàn)在公元前3世紀(jì)末的羅馬共和時(shí)代BC254年，平民出身的科倫卡紐士最先在公開(kāi)場(chǎng)合講授法律知識(shí)，為世俗法學(xué)的產(chǎn)生鋪平了道路。BC

2、280年科倫卡紐士擔(dān)任執(zhí)政官，BC254年又擔(dān)任平民神官，成為第一位平民神官。BC202年，埃利烏斯以非神官的身份寫(xiě)出三部書(shū)，包括三部分：十二表法正文，法學(xué)家的解釋?zhuān)V訟方式。這三部書(shū)被稱(chēng)為埃利烏斯法書(shū)，為羅馬法學(xué)的產(chǎn)生奠定了基礎(chǔ)。,,3.法學(xué)的概念古羅馬五大法學(xué)家之一烏爾比安曾給 “法學(xué)” Jurisprudentia下過(guò)一個(gè)經(jīng)典性的定義：“法學(xué)是關(guān)于神事和人事的知識(shí)，正與不正的學(xué)問(wèn)?！辈槭慷∧峄实墼诰幾搿秾W(xué)說(shuō)匯編》和《法學(xué)階梯

3、》時(shí)，將此定義收錄進(jìn)去，使它得以留傳后世。,,4. “法學(xué)”一詞的演變Jurisprudence, Jurisprudenz,Legal science, Juristic science,the science of Law, science du droit,Science juridique, rechtswissenschaft, Law, Droit, Recht,,5.西方法學(xué)詞語(yǔ)演變的規(guī)律第

4、一，法學(xué)一詞的形成與發(fā)展，和商品經(jīng)濟(jì)緊密相關(guān)第二，法學(xué)一詞的形成與發(fā)展，與自然法學(xué)說(shuō)密切相連第三，法學(xué)一詞的形成與發(fā)展，得益于西方社會(huì)特有的各種歷史文化條件第四，法學(xué)一詞的形成與發(fā)展，也是一個(gè)內(nèi)容不斷豐富、含義日漸深刻的過(guò)程,,（二）法學(xué)的研究對(duì)象：法學(xué)以法律現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律為研究對(duì)象。1.法學(xué)的研究對(duì)象首先是研究靜態(tài)的法律2.法學(xué)的研究對(duì)象其次是研究動(dòng)態(tài)的法律3.法學(xué)還要研究法律與經(jīng)濟(jì)、政治、道德、宗教等其它社會(huì)現(xiàn)象的關(guān)系

5、。,,（三）法學(xué)的層次首先，法學(xué)作為一門(mén)科學(xué)，表現(xiàn)為一種知識(shí)系統(tǒng)。這是法學(xué)最基本的層次。其次，法學(xué)還是一種智慧之學(xué)，即是關(guān)于法律的能力、方法、技巧和思維的學(xué)問(wèn)。最后，法學(xué)還應(yīng)當(dāng)是精神之學(xué)，它應(yīng)當(dāng)全面展現(xiàn)并傳播法律的精神。,,二、法理學(xué)法理學(xué)是以作為整體的法律的共同性問(wèn)題和一般性問(wèn)題為研究對(duì)象的一門(mén)理論法學(xué)，著重揭示法律的基本原理。,第一章 法學(xué)歷史,課前提示本章分別介紹中國(guó)和西方法學(xué)的歷史。在學(xué)習(xí)時(shí)，要了解中西方法學(xué)的歷史進(jìn)

6、程，認(rèn)識(shí)和把握其發(fā)展規(guī)律，在繼承前輩先賢的思想遺產(chǎn)的基礎(chǔ)上，增進(jìn)法學(xué)知識(shí)并拓展法學(xué)思維的空間，熟悉法學(xué)的思考進(jìn)路和話語(yǔ)方式，理解和把握法理學(xué)的話語(yǔ)體系和基本的問(wèn)題意識(shí)，從而增強(qiáng)對(duì)現(xiàn)實(shí)法律生活的認(rèn)識(shí)和法律發(fā)展的洞見(jiàn)能力。,第一節(jié) 西方法學(xué)的歷史,一、西方法學(xué)產(chǎn)生的前奏—古希臘的正義、法治觀念（一）古希臘沒(méi)有產(chǎn)生法學(xué)的原因1.古希臘各城邦存在的歷史較為短暫，且缺少安定的環(huán)境，這對(duì)于應(yīng)用性極強(qiáng)的法學(xué)的產(chǎn)生是非常不利的。2.古希臘的立法

7、未能充分發(fā)達(dá)3.希臘尚未出現(xiàn)職業(yè)的法學(xué)家階層，與法律的解釋和運(yùn)用相關(guān)的活動(dòng)如法律教育未能開(kāi)展。,,（二）柏拉圖的法學(xué)思想1.法的正義理論—柏拉圖理論的出發(fā)點(diǎn)和歸宿首先，法律是維護(hù)正義的手段其次，正義的實(shí)現(xiàn)與否關(guān)鍵在于法律是否體現(xiàn)正當(dāng)2.法治的理論首先，法律是根據(jù)大部分人的利益制定的其次，為了確保法治，必須加強(qiáng)守法,,（三）亞歷士多德的法治理論1.法治的含義：已成立的法律獲得普遍地服從，而大家服從的法律又應(yīng)該本身是制訂得良

8、好的法律第一，作為法治基礎(chǔ)的法律，應(yīng)當(dāng)是一種好的法律第二，法律制定后，應(yīng)當(dāng)為全社會(huì)普遍遵守,,2.法治的根據(jù)首先，法律是經(jīng)過(guò)眾人的經(jīng)驗(yàn)審慎考慮后制定的，與一個(gè)人或少數(shù)人的意見(jiàn)相比，具有更多的正確性。其次，法律具有穩(wěn)定性以上兩個(gè)原因，使亞里士多德得出一個(gè)結(jié)論:法治優(yōu)于一人之治。,,3.亞里士多德對(duì)加強(qiáng)法治提出的具體措施首先，必須對(duì)法律加以分類(lèi)，以區(qū)別對(duì)待其次，必須加強(qiáng)立法再次，必須加強(qiáng)執(zhí)法最后，強(qiáng)調(diào)民眾對(duì)法律的遵守,,二

9、、羅馬法學(xué)（一）羅馬法學(xué)的歷史1.形成時(shí)期（BC3世紀(jì)左右，即BC304-BC202年）2.發(fā)展時(shí)期（BC2－1世紀(jì)，即BC201－BC27年）3.昌盛時(shí)期（AD1---3世紀(jì)，即BC27年---AD284年）,,4.衰落時(shí)期（AD3世紀(jì)末－6世紀(jì)初，即AD284－527年）5.中興時(shí)期（6世紀(jì)中葉，AD527－565年）,,（二）羅馬法學(xué)的特征1.羅馬法學(xué)是以私法為研究對(duì)象的法學(xué)2.羅馬法學(xué)是以唯理論為指導(dǎo)思想的法學(xué)3

10、.羅馬法學(xué)是具有強(qiáng)烈實(shí)務(wù)精神的法學(xué)4.羅馬法學(xué)是與國(guó)家權(quán)力緊密結(jié)合的法學(xué),,三、西歐中世紀(jì)法學(xué)（一）注釋法學(xué)1.前期注釋法學(xué)派2.后期注釋法學(xué)派（二）教會(huì)法學(xué),,四、西方近代法學(xué)（一）古典自然法學(xué)派（二）哲理法學(xué)派（三）歷史法學(xué)派（四）功利主義法學(xué)派（五）分析實(shí)證主義法學(xué)派,,五、西方現(xiàn)代法學(xué)（一）自然法學(xué)的復(fù)興（二）新分析法學(xué)（三）社會(huì)學(xué)法學(xué)（四）經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)（五）批判法學(xué),第二章 法學(xué)體系,本章主要介

11、紹法學(xué)體系的基本概念和各類(lèi)別的法學(xué)分支學(xué)科，展示法學(xué)知識(shí)的整體面貌。其中，“法學(xué)體系的概念”屬于必須掌握的內(nèi)容。本章首先對(duì)法學(xué)體系的概念、特征及其意義做全面介紹，然后對(duì)法學(xué)體系的各組成部分進(jìn)行簡(jiǎn)略敘述。在學(xué)習(xí)中應(yīng)重點(diǎn)掌握法學(xué)體系的概念，并能夠把握理論法學(xué)、應(yīng)用法學(xué)、法律史學(xué)、比較法學(xué)、邊緣法學(xué)幾大法學(xué)類(lèi)別的主要特征和區(qū)別。,第一節(jié) 法學(xué)體系的概念,一、法學(xué)體系的概念（一）體系的概念：是事物之間相互聯(lián)系、相互制約而形成的一個(gè)整體?？?/p>

12、學(xué)體系的誕生始于亞里士多德,他首次將哲學(xué)和其他科學(xué)分離開(kāi)來(lái)，開(kāi)創(chuàng)了邏輯學(xué)、倫理學(xué)、政治學(xué)、美學(xué)、物理學(xué)和生物學(xué)等學(xué)科的獨(dú)立研究，為后來(lái)的科學(xué)研究奠定了科學(xué)的學(xué)科劃分基礎(chǔ)。,,（二）法學(xué)體系的概念：又可稱(chēng)為法律科學(xué)體系，它是由法學(xué)的各個(gè)分支學(xué)科組成的相互聯(lián)系、相互制約的有機(jī)整體或系統(tǒng)。1.法學(xué)體系不同于法學(xué)學(xué)科。2.法學(xué)體系不同于法學(xué)課程體系。,,二、法學(xué)體系的特征（一）系統(tǒng)性系統(tǒng)的特點(diǎn)是各組成部分相互依賴(lài)，共同構(gòu)成一個(gè)整體，整體

13、的性質(zhì)不同于任何組成部分，也不同于各部分的簡(jiǎn)單相加。法學(xué)體系的各法學(xué)分支學(xué)科組成了法學(xué)體系這一整體，法學(xué)體系的性質(zhì)和功能并不體現(xiàn)在各分支學(xué)科的簡(jiǎn)單相加，法學(xué)各分支學(xué)科的相互配合和相互支撐構(gòu)成了法學(xué)體系的整體性質(zhì)和功能。,,（二）層次性法學(xué)體系的一層又一層的結(jié)構(gòu)，顯示出法學(xué)研究范圍的明晰化和專(zhuān)深化。（三）現(xiàn)實(shí)性法學(xué)體系的建立主要是對(duì)作為人類(lèi)社會(huì)法律現(xiàn)象的內(nèi)在規(guī)律的直接反映。建立在法律現(xiàn)象之上的法學(xué)體系也就只能是社會(huì)現(xiàn)實(shí)的產(chǎn)物。,,

14、（四）開(kāi)放性法學(xué)體系的建立具有現(xiàn)實(shí)性，也具有開(kāi)放性。法學(xué)體系的建立依賴(lài)于法學(xué)家的主觀的理論建構(gòu)。法律現(xiàn)象的開(kāi)放性、不同地區(qū)和國(guó)家社會(huì)交往，會(huì)形成法律文化的相互交流和法律制度上的相互借鑒。這就形成了法學(xué)理論、法學(xué)體系開(kāi)放狀態(tài)。,,三、法學(xué)體系的意義（一）加深對(duì)法律現(xiàn)象及其規(guī)律的認(rèn)識(shí)（二）確立法學(xué)研究的基礎(chǔ)領(lǐng)域（三）推進(jìn)法學(xué)研究向縱深發(fā)展（四）便于法學(xué)各分支學(xué)科的橫向聯(lián)系和相互交流,第二節(jié) 法學(xué)體系中的類(lèi)別,一、法學(xué)分支學(xué)科的類(lèi)

15、別（一）法學(xué)分支學(xué)科的劃分1．以研究對(duì)象為標(biāo)準(zhǔn)，可將法學(xué)分支學(xué)科劃分為法理學(xué)、法律史學(xué)、憲法學(xué)、民法學(xué)、刑法學(xué)、訴訟法學(xué)、行政法學(xué)、經(jīng)濟(jì)法學(xué)、國(guó)際法學(xué)等學(xué)科。2．以研究范圍為標(biāo)準(zhǔn)，將法學(xué)分支學(xué)科劃分為國(guó)內(nèi)法學(xué)和國(guó)外法學(xué)。3．以學(xué)科功能為標(biāo)準(zhǔn)，將法學(xué)分支學(xué)科劃分為理論法學(xué)和應(yīng)用法學(xué)。,,4．以研究方法為標(biāo)準(zhǔn)，將法學(xué)分支學(xué)科劃分出比較法學(xué)、注釋法學(xué)、實(shí)證法學(xué)（含分析法學(xué)和社會(huì)學(xué)法學(xué)）、哲理法學(xué)等學(xué)科。5．以法律運(yùn)作過(guò)程為標(biāo)準(zhǔn)，將法

16、學(xué)分支學(xué)科劃分出立法學(xué)、司法學(xué)、法律解釋學(xué)、法律社會(huì)學(xué)、法律人類(lèi)學(xué)等學(xué)科。,,（二）法學(xué)分支學(xué)科的歸類(lèi)1．兩分法：理論法學(xué)和應(yīng)用法學(xué)兩大類(lèi)。2．四分法：國(guó)內(nèi)法學(xué)、國(guó)際法學(xué)、法律史學(xué)、比較法學(xué)和外國(guó)法學(xué)四大類(lèi)。3．五分法：理論法學(xué)、應(yīng)用法學(xué)、法律史學(xué)、比較法學(xué)、邊緣法學(xué)五大類(lèi)。,,4．六分法：理論法學(xué)、法律史學(xué)、國(guó)內(nèi)部門(mén)法學(xué)、外國(guó)法學(xué)、國(guó)際法學(xué)、法學(xué)與其他學(xué)科之間的邊緣學(xué)科六大類(lèi)?；蚍譃槔碚摲▽W(xué)、法律史學(xué)、國(guó)內(nèi)應(yīng)用法學(xué)、外國(guó)法學(xué)和

17、比較法學(xué)、國(guó)際法學(xué)、邊緣法學(xué)等六大類(lèi)。5．七分法：將法學(xué)體系分為理論法學(xué)、法律史學(xué)、國(guó)際法學(xué)、外國(guó)法學(xué)和比較法學(xué)、立法學(xué)和法律社會(huì)學(xué)、法學(xué)與其他學(xué)科之間的邊緣學(xué)科、部門(mén)法學(xué)七大類(lèi)。,,二、法學(xué)體系中的主要類(lèi)別簡(jiǎn)介（一）理論法學(xué)：是以法律現(xiàn)象的共同問(wèn)題和一般規(guī)律為研究對(duì)象的法學(xué)學(xué)科。一般包括了法理學(xué)和法哲學(xué)。其基本特征是：1．高度抽象性2．高度概括性3．理論的基礎(chǔ)性4．普遍適用性和指導(dǎo)性,,（二）應(yīng)用法學(xué)：是以直接服務(wù)于法律實(shí)

18、踐為目的，并具有較強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)針對(duì)性的法學(xué)分支學(xué)科的總稱(chēng)。一類(lèi)是以具體法律規(guī)范以及由此形成的法律關(guān)系為研究對(duì)象而形成法學(xué)分支學(xué)科。另一類(lèi)是以法律制度的運(yùn)作及其相關(guān)問(wèn)題為研究對(duì)象的分支學(xué)科。其特征是：1．較強(qiáng)的實(shí)用性2．較高的針對(duì)性3．學(xué)科的廣泛性,,（三）法律史學(xué)：是研究法律現(xiàn)象和法律思想的歷史及其發(fā)展規(guī)律的法學(xué)分支學(xué)科。其基本特征是：1．歷史真實(shí)性2．歷史規(guī)律性3．文獻(xiàn)資料性,,（四）比較法學(xué)比較法學(xué)的基本特征是：1．研

19、究方法的獨(dú)特性2．學(xué)科領(lǐng)域的廣泛性3．研究?jī)?nèi)容的層次性4．研究對(duì)象的跨國(guó)（區(qū)）性,,（五）邊緣法學(xué)：是法學(xué)和其他學(xué)科因部分研究對(duì)象的交叉重合而形成的法學(xué)分支學(xué)科的總稱(chēng)。邊緣法學(xué)的主要特征有：1．學(xué)科領(lǐng)域的交叉性2．學(xué)科屬性的多樣性3．研究?jī)?nèi)容的針對(duì)性,第三章 法與法律,本編通過(guò)法與法律的概念辨析，而進(jìn)入對(duì)法律基本問(wèn)題的討論。本章首先在中西方兩種文化背景下探究法律概念的歷史發(fā)展，著重分析了狹義的“法”——法律的特征和作用，最

20、后介紹法律淵源基本知識(shí)。在學(xué)習(xí)時(shí)，重點(diǎn)要求掌握法律的特征、作用和淵源，難點(diǎn)是理解中西方 “法”與“法律”詞義的文化差異。,第一節(jié) 法律概念的歷史發(fā)展,一、“法”的漢語(yǔ)意義（一）法=灋：中文“法”字，在西周金文中寫(xiě)作“灋”?！盀灐笔怯扇齻€(gè)部分組成。（一）氵，表示水。（二）廌，一種動(dòng)物。（三）去，動(dòng)作。 “水”不僅有“公平的”象征性含義，而且有“裁判的”功能性的含義，把罪者置于水上，隨流飄去，有驅(qū)逐的意思。公平、裁判的含義通過(guò)“灋”躍

21、然于紙上。相傳在很久以前，舜委任皋陶為司法官。皋陶正直無(wú)私，執(zhí)法公正，非常受人愛(ài)戴。他在處理案件時(shí)，若有疑難，就令人牽出一頭神獸，該神獸名廌，又名獬（xie）豸（zhi） 。,,《異物志》說(shuō)：“東北荒中，有獸名獬，一角，性忠，見(jiàn)人斗，則觸不直者；聞人論，則咋不正者?！睗h代王充《論衡?是應(yīng)》說(shuō)：“鹿者，一角之羊也，情知有罪，皋陶治獄，其罪疑者，令羊觸之。有罪則觸，無(wú)罪則不觸，斯蓋天生一角圣獸，助獄為驗(yàn)。” 此獸似羊非羊，似牛非牛，似

22、鹿非鹿，也有人說(shuō)它同麒麟相象。它的頭上長(zhǎng)著一支獨(dú)角，鋒利無(wú)比，故又俗稱(chēng)獨(dú)角獸。獬豸有區(qū)別罪與非罪的本能，有罪則觸，無(wú)罪則不觸。見(jiàn)人爭(zhēng)斗時(shí)，用它的一只角向無(wú)理、有罪的一方觸去，是非曲直，立見(jiàn)分曉。這就是中國(guó)古代的神明裁判。,,（1）“灋”（法）是一種判斷是非曲直、懲治邪惡的（行為）規(guī)范，是正義的、公平的。（2）法律是一種活動(dòng)，是當(dāng)人們相互間發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)無(wú)法解決時(shí)，由“廌”公平裁判的一種審判活動(dòng)；是當(dāng)人們的行為不端、不公正時(shí)，由圣獸行使處罰的

23、懲罰活動(dòng)。（3）法律的產(chǎn)生、實(shí)施離不開(kāi)“廌”這一圣獸，它是社會(huì)權(quán)威力量的代名詞，是社會(huì)強(qiáng)制力的代表，沒(méi)有“廌”作為切實(shí)保障機(jī)制，法律沒(méi)有神圣性，無(wú)法發(fā)揮出它的功能、威力。,,因此，我國(guó)第一部字書(shū)東漢許慎的《說(shuō)文解字》提到： “灋，刑也，平之如水，從水；廌，所以觸不直者去之，從去?！?《康熙字典》集古人對(duì)“法”的解釋有十種含義：第一，長(zhǎng)久不變?！稜栄?#183;釋詁》：“法,常也?！钡诙贫纫??！抖Y記·曲禮》：“謹(jǐn)修其法

24、而審行之?！钡谌Y法也。《孝經(jīng)·卿大夫章》：“非先王之法服,不敢服?！钡谒?，刑法也?！渡袝?shū)·呂刑》：“惟作五虐之刑曰法?！钡谖?象也?！段男牡颀?#183;書(shū)記篇》：“申憲述兵,則有律令法制。法者，象也。兵謀無(wú)方，而奇正有象，故曰法。”第六,效法也?！兑?#183;系辭》“崇效天，卑法地。”第七，執(zhí)法星名?！妒酚?#183;天官書(shū)》注：“瑞門(mén)次東第一星為左執(zhí)法,廷尉之象;瑞門(mén)西第一星為右執(zhí)法,御史大夫之象

25、?！钡诎?姓。第九,拂。第十,廢。,,《康熙字典》對(duì)“法”字法律意義上的解釋較《說(shuō)文》有這樣幾點(diǎn)變化：第一，神判的色彩減弱,從《康熙字典》中已經(jīng)看不到神意對(duì)審判的左右。古文“灋”字中的“廌”已經(jīng)不再出現(xiàn)。第二,“平之如水”之意不再被強(qiáng)調(diào)。第三，法的內(nèi)容包括了習(xí)慣與風(fēng)俗，如法可釋為“常也”、“禮法也”。第四，法與自然之“象”及規(guī)律相聯(lián)系。如星象等。除不同之處外，法的“刑”、“規(guī)范”、“制度”之意則一脈相承。,,從字形的演變和

26、解釋的變化來(lái)看，我們還可以發(fā)現(xiàn)隨著社會(huì)的發(fā)展，古人越來(lái)越強(qiáng)調(diào)法的規(guī)范性，而神判的觀念日趨淡漠：從古文“灋”字到今文的“法”，公平、去惡成為法的主要內(nèi)容。從《說(shuō)文》到《康熙字典》對(duì)法的詮釋?zhuān)_切地反映出中國(guó)古代法觀念的演變與特征，即法的御用性、強(qiáng)制性日益加強(qiáng)，而其內(nèi)容不僅包括國(guó)家制定的制度規(guī)范，同時(shí)還包括民間習(xí)以為常的習(xí)俗與自然的約束。法的這一特征與律有著密切的關(guān)系。,,（二）古漢語(yǔ)中的幾個(gè)相關(guān)術(shù)語(yǔ)1.法：法與刑是通用的2.刑：《說(shuō)

27、文解字》中注：“法，井刂 °°°也?！保墩f(shuō)文解字》注：“井刂   °°°剄也，從刀千干 （干）聲?！闭f(shuō)明刑是一種暴力。而法被解釋為刑，說(shuō)明法是一種暴力規(guī)范。,,3.律： 《說(shuō)文解字》注：“律，均布也”?！熬肌笔枪糯{(diào)音律的工具，把律解釋為均布，說(shuō)明律有規(guī)范人們行為的作用，是普遍的、人人遵守的規(guī)范。清段玉裁著《說(shuō)文解字注》說(shuō)：“律者，所以范天下之不一而歸于一，故

28、曰均布也”。意指是要求人們普遍遵守的行為規(guī)范，以使行為協(xié)調(diào)一致。法和律因皆有公平、正義、統(tǒng)一的行為準(zhǔn)則這個(gè)含義。,,二、西方思想傳統(tǒng)中對(duì)“法”與“法律”的區(qū)分（一）法：客觀法，或理想法、應(yīng)然法，兼有“權(quán)利”、“公平”、“正義”或“規(guī)律”、“法則”之意（二）法律：主觀法，或現(xiàn)實(shí)法、實(shí)然法，人們依主觀意志和認(rèn)識(shí)而制定的法律 這與西方深厚的自然法觀念和思想傳統(tǒng)有著密切關(guān)聯(lián)。,,三、廣義與狹義的“法”（一）狹義的法：即法律，與國(guó)家有著直

29、接的關(guān)聯(lián)，僅指國(guó)家出現(xiàn)以后的一種社會(huì)存在。與國(guó)家一樣乃是一種歷史現(xiàn)象。（二）廣義的法：即社會(huì)規(guī)范或行為規(guī)則現(xiàn)代法律概念肇始于古典自然法學(xué)：天賦人權(quán) 社會(huì)契約 國(guó)家的目的是實(shí)現(xiàn)人民權(quán)利 人民民主 三權(quán)分立 議會(huì)掌握立法權(quán) 現(xiàn)代立法及法律產(chǎn)生,,,,,,,第二節(jié) 法律的特征,一、法律區(qū)別于其他社會(huì)規(guī)范的特征（一）法律是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的行為規(guī)范 （二）法律是國(guó)家制定或認(rèn)可的行為規(guī)范 （三）法律是以權(quán)利與義務(wù)為內(nèi)容的行

30、為規(guī)范 （四）法律是由國(guó)家保證其實(shí)施的行為規(guī)范,,二、現(xiàn)代法律作為社會(huì)規(guī)范的主要特點(diǎn) （一）確定性 ：法律的確定性是指法律規(guī)則所確立的法律主體與客體、權(quán)利與義務(wù)、行為與后果等等，都必須是具體、明確而肯定的。（二）概括性：一是法律的調(diào)整對(duì)象是一般的或抽象的，針對(duì)的是全體或某一類(lèi)的人和事，而非具體的、特定的個(gè)別人和事；二是一部法律在同樣的條件下可以被反復(fù)適用，而非僅適用一次就喪失其規(guī)范的功能。,,（三）程序性：程序是法律的生命形式，它

31、是法律系統(tǒng)理性化的一條重要途徑。 （四）公開(kāi)性：法律必須是明確而公開(kāi)的，它不具有秘密性質(zhì)。它在什么地方生效，它對(duì)哪些人有約束力，就應(yīng)當(dāng)在什么范圍內(nèi)公布，使人們都能知道它的具體內(nèi)容和要求是什么，以便其遵守。,,（五）平等性：主要不是指立法上的平等，而是指司法上的平等，即當(dāng)有關(guān)法律被制定頒行以后，在司法過(guò)程中平等地適用于法律主體，任何人都有權(quán)要求使用同一尺度給予其法律行為以公正的評(píng)判。 （六）不溯及既往性：法律只能在一定空間和時(shí)間中存在

32、和運(yùn)動(dòng)，必須有其生效的起止時(shí)間。,,綜上所述，狹義上的法律：由社會(huì)物質(zhì)生活條件所決定的，主要反映掌握國(guó)家政權(quán)的社會(huì)集團(tuán)的共同意志和根本利益，由國(guó)家制定或認(rèn)可并由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的，通過(guò)規(guī)定權(quán)利與義務(wù)以維護(hù)社會(huì)秩序的一種特殊的行為規(guī)范體系。,第三節(jié) 法律作用,一、法律作用的含義（一）法律作用：是指法律對(duì)于人的行為以及社會(huì)關(guān)系所帶來(lái)的影響。（二）法律作用的特點(diǎn)1.法律作用具有人為性。 2.法律作用具有現(xiàn)實(shí)性。 3.法律作用具

33、有局限性。法律作用可分法律的規(guī)范作用和法律的社會(huì)作用。,,二、法律的規(guī)范作用（一）指引作用：是指法律對(duì)人們的行為起到的普遍指導(dǎo)作用。 （二）評(píng)價(jià)作用：是指法律作為一種評(píng)價(jià)尺度，能夠?qū)θ说男袨榈姆梢饬x進(jìn)行評(píng)價(jià)。法律的評(píng)價(jià)作用的客體是人的行為。,,（三）預(yù)測(cè)作用：是指人們可以根據(jù)法律規(guī)范預(yù)測(cè)人們相互之間將會(huì)怎樣行為的以及行為的法律后果。（四）強(qiáng)制作用：是指法律能夠運(yùn)用國(guó)家強(qiáng)制力對(duì)違法者施以強(qiáng)制措施，保障法律被順利實(shí)現(xiàn)。 （五）

34、教育作用：是指法律不僅是社會(huì)的行為規(guī)范，也確立了最低的社會(huì)道德標(biāo)準(zhǔn)和是非觀念，它可以通過(guò)它的實(shí)施和傳播進(jìn)入人的心靈，矯正的人的行為。,,三、法律的社會(huì)作用（一）分配社會(huì)利益 （二）解決社會(huì)糾紛 （三）實(shí)施社會(huì)管理,第四節(jié) 法律淵源,一、法律淵源的含義（一）從語(yǔ)源上看，法律淵源(source of law)演化于羅馬法的fontes juris，原意是指“法的源泉”。（二）英美法系國(guó)家關(guān)于法律淵源的含義豐富多樣英美法系國(guó)家對(duì)

35、法律淵源的研究遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)大陸法系國(guó)家的研究，因而關(guān)于法律淵源的語(yǔ)義的觀點(diǎn)亦多種多樣。,,英國(guó)早期分析法學(xué)派代表人物之一的霍蘭德認(rèn)為法律淵源一詞有四層涵義：(1)它是指人們獲悉法律知識(shí)的來(lái)源； (2)它是指賦予法律強(qiáng)制力的最終權(quán)威，即國(guó)家；(3)它是指那些使已取得法律強(qiáng)制力的規(guī)則得以自發(fā)產(chǎn)生的原因，即習(xí)慣、宗教和科學(xué)論述；(4)它是指一些國(guó)家機(jī)關(guān)，通過(guò)這些機(jī)構(gòu)，國(guó)家可以新的法律認(rèn)可以前無(wú)權(quán)威的規(guī)則具有法律效力，或者國(guó)家自身創(chuàng)制，即判例法、衡

36、平法、制定法。,,美國(guó)法學(xué)家格雷以英美判例法為其立論的基礎(chǔ),認(rèn)為法律是法院在其判決中權(quán)威地確立的規(guī)則,法律淵源即是法官在制定構(gòu)成法律的規(guī)則時(shí)習(xí)慣地依靠的某些法律和非法律的資料,它包括立法機(jī)關(guān)的法規(guī)、司法判例、專(zhuān)家意見(jiàn)、習(xí)慣和道德原則 美國(guó)法學(xué)家龐德更為突出的做法,是將法律形式直接替換法律淵源。,,（三）大陸法系國(guó)家關(guān)于法律淵源的含義較為一致在大陸法系國(guó)家,法律淵源詞義的分歧不象英美法系國(guó)家那樣突出,比較一致的意見(jiàn)。法律淵源乃指法律

37、的效力淵源,因此,制定法、習(xí)慣法和條約，就往往被宣布為法律唯一的淵源。,,在西方歷史上，法律淵源有不斷演進(jìn)和變化的過(guò)程。這個(gè)過(guò)程體現(xiàn)為兩大趨勢(shì)：一是從以習(xí)慣法為主體的法律淵源向以制定法為主體的法律淵源演進(jìn)。 二是從多元、凌亂的法律淵源向單一和確定的法律淵源演進(jìn)。,,（四）我國(guó)關(guān)于法律淵源的含義我國(guó)法學(xué)界關(guān)于法律淵源的理解，大體上有兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為法律淵源即指法律的效力淵源。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為法律淵源有實(shí)質(zhì)意義上的淵源和形式

38、意義上的淵源之分。前者是指法的來(lái)源、發(fā)源、源泉、根源等而言，亦即法的內(nèi)容導(dǎo)源、派生于何處、發(fā)生原因?yàn)楹危簿褪钦f(shuō)法律內(nèi)容的最終決定力量，通常即指法的經(jīng)濟(jì)根源；后者是指法律規(guī)范的創(chuàng)制方式或外部表現(xiàn)形式,如法律、法規(guī)、習(xí)慣、判例、命令、章程等。,,（五）法律淵源的分類(lèi)1. 根據(jù)國(guó)家權(quán)力的介入對(duì)法源形成的影響,將法律淵源區(qū)分為正式淵源（或稱(chēng)為主要淵源）與非正式淵源（或稱(chēng)為次要淵源）兩類(lèi)。正式淵源指由國(guó)家權(quán)力的介入所形成的法律表現(xiàn)形式,如制

39、定法、判例法、國(guó)際條約和協(xié)定等;非正式淵源指由社會(huì)所認(rèn)同的行為規(guī)則,它們可以作為法律實(shí)踐的基本依據(jù),如正義標(biāo)準(zhǔn)、公共政策、道德信念、社會(huì)傾向等。,,2.從更寬泛的意義上去理解法律淵源，將法律淵源分為法律的歷史淵源、法律的本質(zhì)淵源、法律的效力淵源、法律的文件淵源、法律的思想理論淵源、法律的形式淵源等，其中只有法律的形式淵源才等同于法律形式。,二、法律淵源的種類(lèi)（一）制定法：是指由國(guó)家立法機(jī)關(guān)或經(jīng)立法機(jī)關(guān)授權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)制定通過(guò)的成文的規(guī)

40、范性文件。根據(jù)制定機(jī)關(guān)的不同，制定法可分為議會(huì)制定法和授權(quán)立法；根據(jù)效力高低可分為憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等。在西方，制定法是大陸法系國(guó)家的最重要的法源；在英美法系制定法只有被應(yīng)用到判決中才被視為法的淵源。我國(guó)歷來(lái)就有編纂法典的傳統(tǒng)，目前最重要的法律淵源也是制定法。,（二）判例：因法院判決而形成的法律。具體而言，判例法是指最高法院或上級(jí)法院對(duì)某一案件判決中的判決理由(或稱(chēng)司法決定)對(duì)以后本院和下級(jí)法院同類(lèi)案件的裁判具有約束力

41、，判決理由因而具有與法律相當(dāng)?shù)牡匚唬梢猿蔀榻鉀Q類(lèi)似案件的法律依據(jù)。判例法是英美法系國(guó)家的主要法源,大陸法系國(guó)家一般不認(rèn)為判例是正式法源，但判例在大陸法系國(guó)家也一直發(fā)揮重要作用。隨著兩大法系的日益靠攏，判例在大陸法系有的國(guó)家已經(jīng)成為正式法源，如法國(guó)的行政法就是由行政法院判例和法律共同組成的。,,（三）習(xí)慣：是指以習(xí)慣形式存在著的法律。多數(shù)習(xí)慣法是由國(guó)家立法機(jī)關(guān)或法官認(rèn)可的,但作為人們慣行的依據(jù)意義的習(xí)慣并不以這些國(guó)家權(quán)力的認(rèn)可為條件

42、。習(xí)慣是人們行為經(jīng)驗(yàn)的積累與總結(jié)。習(xí)慣被承認(rèn)為法律,是因?yàn)殚L(zhǎng)期以來(lái)人們接受它管理某些地區(qū)或某些行業(yè)的事務(wù)。在很多時(shí)候人們不進(jìn)行訴訟或者不借助國(guó)家而根據(jù)習(xí)慣安排相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系,這時(shí)的習(xí)慣就實(shí)際上起著法律的作用。,,習(xí)慣成為法律淵源，通過(guò)兩種途徑，一是由立法者將習(xí)慣納入到指定法或判例法而成為法律淵源，一是將習(xí)慣直接作為法律依據(jù)被適用。人類(lèi)文明社會(huì)的早期，習(xí)慣法曾是最主要的法源形式。近代以來(lái)，在某些不宜由國(guó)家干預(yù)的領(lǐng)域，例如行業(yè)管理方面

43、，行業(yè)規(guī)范仍然是重要的法律依據(jù)； 在制定法有缺漏的地方，習(xí)慣法可以成為有效的補(bǔ)充。,,習(xí)慣要能被作為法源引用，必須具備以下條件：（1）習(xí)慣必須得到公眾持續(xù)不斷的遵守和實(shí)施從而成為慣行；（2）習(xí)慣內(nèi)容合理并為相應(yīng)領(lǐng)域的人所周知；（3）習(xí)慣涉及人們的權(quán)利義務(wù)；（4）習(xí)慣調(diào)整的領(lǐng)域是制定法沒(méi)有規(guī)定的，或雖有規(guī)定但制定法作出了允許例外的明示的。習(xí)慣的效力不得及于懲罰性?xún)?nèi)容，例如刑事處罰、行政處罰等。,（四）法理：是對(duì)法的理性認(rèn)識(shí)。在司法適用中

44、法理包括社會(huì)上公認(rèn)的公平、正義等社會(huì)價(jià)值觀念。這些價(jià)值觀念一般是不具有法律約束力的，但法律條款含混不清時(shí)就要求助于正義。同樣,當(dāng)審理某個(gè)案件存在著兩個(gè)或兩個(gè)以上的正式淵源時(shí)，有關(guān)公平、正義的考慮會(huì)對(duì)法官的選擇起到?jīng)Q定性的權(quán)衡作用。須注意的是法官能否以適用實(shí)在法會(huì)破壞正義為由而拒絕適用實(shí)在法呢?即正義等價(jià)值觀念能否優(yōu)先正式法源?對(duì)這一問(wèn)題的爭(zhēng)論是很大的。法官必須在實(shí)現(xiàn)正義與維護(hù)實(shí)在法之間進(jìn)行某種折衷和平衡。,（五）法學(xué)家的學(xué)說(shuō)：是指著

45、名法學(xué)家對(duì)法律問(wèn)題的系統(tǒng)解釋、論述。在西方，學(xué)說(shuō)一直是法律淵源的重要組成部分。在古羅馬，法律學(xué)說(shuō)是裁判官和執(zhí)政官進(jìn)行法律活動(dòng)的依據(jù)，法學(xué)家的意見(jiàn)只要不是違反成文法規(guī)定或者違背皇帝意愿的，就同皇帝的批復(fù)一樣對(duì)審判員具有約束力。相比而言，西方大陸法系國(guó)家更為重視法律學(xué)說(shuō)的作用?？偟膩?lái)說(shuō)，學(xué)說(shuō)能夠成為法律淵源，一方面是因?yàn)橹贫ǚū厝淮嬖谥甭蚨枰ㄟ^(guò)法學(xué)理論的科學(xué)性、靈活性來(lái)疏釋成文法的不合理性和僵硬性。同時(shí)，西方法律傳統(tǒng)一直將法律

46、和公平、理性、道理聯(lián)系在一起,視法律的生命是建立在合理、正當(dāng)基礎(chǔ)之上的法律文化傳統(tǒng)，也促成了學(xué)說(shuō)在司法中重要地位的形成。,（六）國(guó)際條約和協(xié)定：是指國(guó)家及其他國(guó)際法主體間所締結(jié)的確定相互關(guān)系間的權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。就一國(guó)而言，凡是國(guó)家締結(jié)或加入的國(guó)際條約（聲明保留的除外）應(yīng)對(duì)本國(guó)有約束力，在經(jīng)過(guò)法定程序?yàn)橛嘘P(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)認(rèn)可后，成為本國(guó)的法律淵源之一。國(guó)際條約一般分為造法性條約和契約性條約， 能夠成為法源的主要是造法性條約，即條約含有規(guī)范性

47、內(nèi)容，創(chuàng)設(shè)了新的規(guī)則或確認(rèn)、改變了現(xiàn)有的一般國(guó)際法規(guī)則。隨著全球化進(jìn)程的加快，國(guó)際條約的法源地位日益突出，各國(guó)大多根據(jù)國(guó)際條約的內(nèi)容來(lái)修正本國(guó)法律中與之相抵觸的內(nèi)容。這就說(shuō)明，國(guó)際法優(yōu)先正成為普遍的選擇。,,（七）宗教教義和戒律：宗教規(guī)范在政教合一國(guó)家中法源地位是非常高的。綜上所述，法律淵源的種類(lèi)是多樣的，沒(méi)有一種制度完全依賴(lài)制定法，也沒(méi)有完全由不成文法和法院判決組成的制度。一個(gè)發(fā)達(dá)的法律秩序擁有各種各樣的法源應(yīng)是理所當(dāng)然的。,第八

48、章 法律演進(jìn),本章勾勒了法律從起源到發(fā)展至今的宏觀線索和藍(lán)圖,屬于必須掌握的內(nèi)容。各節(jié)邏輯結(jié)構(gòu)的大致理路是：法律演進(jìn)以法的起源為起點(diǎn)；法律產(chǎn)生以后從低級(jí)向高級(jí)階段的進(jìn)步，就是法律發(fā)展；法律以繼承、移植和創(chuàng)新作為其主要發(fā)展方式；法律現(xiàn)代化是對(duì)近代以來(lái)的法律發(fā)展過(guò)程的描述和界定，是法律發(fā)展史上的巨變。學(xué)習(xí)時(shí)應(yīng)重點(diǎn)掌握法律發(fā)展的規(guī)律，難點(diǎn)是法律移植和法律現(xiàn)代化理論。,第一節(jié) 法律起源,法人類(lèi)學(xué)者將法看作社會(huì)行為規(guī)則或是受物質(zhì)強(qiáng)制力保障的

49、特殊社會(huì)行為規(guī)則，認(rèn)為法伴隨人類(lèi)社會(huì)的始終，因此，它無(wú)所謂起源；法學(xué)學(xué)者則多把法律作為人類(lèi)社會(huì)發(fā)展到特定階段的產(chǎn)物，把法律的產(chǎn)生與國(guó)家的產(chǎn)生作為共生現(xiàn)象加以研究 。,,一、原始社會(huì)規(guī)范原始社會(huì)規(guī)范是原始社會(huì)中人們?cè)陂L(zhǎng)期的共同生產(chǎn)和生活過(guò)程中逐步而緩慢地、自發(fā)地形成的，為人們所共同遵守的各種行為規(guī)則的總和。,,二、法律起源的歷史過(guò)程 法律產(chǎn)生的根本動(dòng)因是社會(huì)內(nèi)部基本矛盾，即生產(chǎn)力與生產(chǎn)關(guān)系、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)與上層建筑之間矛盾的運(yùn)動(dòng)發(fā)展，直接原

50、因是私有制和階級(jí)的出現(xiàn)。,,三、法律起源的規(guī)律第一，法律的產(chǎn)生經(jīng)歷了一個(gè)由個(gè)別調(diào)整到規(guī)范性調(diào)整的過(guò)程。 第二，法律的產(chǎn)生經(jīng)歷了一個(gè)由習(xí)慣到習(xí)慣法，再發(fā)展成為制定法的過(guò)程。 第三，法律的產(chǎn)生經(jīng)歷了一個(gè)由自發(fā)調(diào)整到自覺(jué)調(diào)整的過(guò)程。,第二節(jié) 法律發(fā)展,一、法律發(fā)展基本理論 在法律發(fā)展問(wèn)題上，主要存在三種理論觀點(diǎn)。這三種理論觀點(diǎn)曾經(jīng)交互并存于十八、十九世紀(jì)，至今仍然有著各自的影響，它們分別是：(一)先天主義的理性建構(gòu)論:以自然法、自

51、然狀態(tài)和社會(huì)契約為基礎(chǔ)，認(rèn)為人類(lèi)可以依靠理性對(duì)自然法則的把握，構(gòu)建自己的法律。,,(二)法律與主權(quán)的命令說(shuō):認(rèn)為法律的起源來(lái)源于主權(quán)者的命令。(三)法律的歷史進(jìn)化論:通過(guò)對(duì)法律史實(shí)的研究，認(rèn)為法律有其自身發(fā)展的連續(xù)的、不可割裂的歷史。,,二、法的歷史類(lèi)型與法系 四種不同的歷史類(lèi)型：奴隸制法、封建制法、資本主義法和社會(huì)主義法。法系是西方比較法學(xué)家最常用的一種法律分類(lèi)方法。它是根據(jù)世界上各個(gè)國(guó)家和地區(qū)的法律的歷史淵源、繼受關(guān)系和法律制

52、度的固有特征而對(duì)其進(jìn)行的分類(lèi)。,,三、法律發(fā)展的規(guī)律 （一）從神法向人法發(fā)展 （二）從“身份的法”向“契約的法”發(fā)展 （三）從古代民主法治型法，經(jīng)人治型法最終向現(xiàn)代民主法治型法發(fā)展 （四）從不成文法向成文法發(fā)展 （五）從族群之法向世界之法發(fā)展,,四、法律發(fā)展的方式（一）法律繼承 法律繼承，是指在法律發(fā)展過(guò)程中，新法在審查、批判舊法的基礎(chǔ)上 ，有選擇地吸收舊法中的合理因素，使之成為新法的有機(jī)組成部分。,,（二）法律移植 法

53、律移植是指一個(gè)國(guó)家或地區(qū)有選擇地引進(jìn)、吸收、同化其他國(guó)家或地區(qū)的法律，使之成為本國(guó)法律體系的有機(jī)組成部分，以彌補(bǔ)本國(guó)法律的不足。影響法律移植成敗的因素:自然條件、經(jīng)濟(jì)因素、政治因素、文化因素,,（三）法律創(chuàng)新 法律創(chuàng)新，是指對(duì)法律觀念、法律概念和技術(shù)、法律原則、法律規(guī)范和具體法律制度的獨(dú)創(chuàng)性革新，它是人類(lèi)法律智慧活動(dòng)的最高形式，也是難度最大的法律發(fā)展運(yùn)動(dòng)。,第三節(jié) 法律現(xiàn)代化,一、現(xiàn)代化理論“現(xiàn)代化”是一個(gè)有爭(zhēng)議的概念，

54、就其字面含義而言，應(yīng)該是一個(gè)建立在時(shí)間基礎(chǔ)上的狀態(tài)和過(guò)程描述?！艾F(xiàn)代化”是指：人類(lèi)社會(huì)從工業(yè)革命以來(lái)所經(jīng)歷的一場(chǎng)涉及社會(huì)生活諸領(lǐng)域的深刻的變革過(guò)程，它是探討一個(gè)國(guó)家如何從傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會(huì)向現(xiàn)代工業(yè)社會(huì)發(fā)展的理論，因而實(shí)質(zhì)上也就是關(guān)于經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的學(xué)說(shuō)。,,二、法律現(xiàn)代化的含義、特征 第一，法律現(xiàn)代化與社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各個(gè)領(lǐng)域的現(xiàn)代化緊密聯(lián)系，相互促進(jìn)。法律作為社會(huì)上層建筑，其現(xiàn)代化以經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的現(xiàn)代化為動(dòng)力，以政治現(xiàn)代化為前提，

55、以文化的現(xiàn)代化為基礎(chǔ)。第二，法律現(xiàn)代化包括法律領(lǐng)域各個(gè)方面的現(xiàn)代化。,,第三，法律現(xiàn)代化是一個(gè)傳統(tǒng)人治社會(huì)獲取現(xiàn)代法治社會(huì)的特征的動(dòng)態(tài)過(guò)程，以實(shí)現(xiàn)法治為目標(biāo)，是過(guò)程與目標(biāo)的統(tǒng)一。 第四，法律現(xiàn)代化是變革性與連續(xù)性的統(tǒng)一，民族性與世界性的統(tǒng)一。,三、法律現(xiàn)代化的基本模式 以法律現(xiàn)代化最初的動(dòng)力來(lái)源為標(biāo)準(zhǔn)，可以把法律現(xiàn)代化劃分為內(nèi)發(fā)型、外發(fā)型兩種模式。 內(nèi)發(fā)型法律現(xiàn)代化的模式，是指法律由于社會(huì)諸內(nèi)部條件的成熟而從傳統(tǒng)走向現(xiàn)代。 外

56、發(fā)型法律現(xiàn)代化的模式，是指因一個(gè)較先進(jìn)的法律對(duì)較落后國(guó)家法律的沖擊而導(dǎo)致的該國(guó)法律的進(jìn)步轉(zhuǎn)型過(guò)程。,第九章 法律結(jié)構(gòu),導(dǎo)入新課：從系統(tǒng)論的觀點(diǎn)出發(fā)，法律是一個(gè)包含多個(gè)構(gòu)成要素有機(jī)聯(lián)系的集合體,即法律概念、法律規(guī)則、法律原則和技術(shù)性規(guī)定。本章分別介紹法律結(jié)構(gòu)及諸構(gòu)成要素的概念、特征、功能及其相互關(guān)系的有關(guān)知識(shí) 。,,法律是一個(gè)包含多個(gè)構(gòu)成要素有機(jī)聯(lián)系的集合體,即法律概念、法律規(guī)則、法律原則和技術(shù)性規(guī)定，其中重點(diǎn)掌握法律概念、法律規(guī)則和法律